Роль понимания права в формировании прецедентной практики: теоретико-правовое исследование тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.01, кандидат юридических наук Черкасова, Елена Витальевна

• Черкасова, Елена Витальевна
• кандидат юридических наук
• 2006

Оглавление диссертации кандидат юридических наук Черкасова, Елена Витальевна

ВВЕДЕНИЕ.

ГЛАВА I. ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИССЛЕДОВАНИЯ ВЗАИМОСВЯЗИ ПРАВОПОНИМАНИЯ И ПРЕЦЕДЕНТНОЙ ПРАКТИКА В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ.

§ 1.1 Правопонимание как элемент правовой системы.

§ 1.2 Влияние доминирующего правопонимания на правотворческую роль судебных органов.

ГЛАВА II. АНАЛИЗ ВЛИЯНИЯ ДОМИНИРУЮЩЕГО ПРАВОПОНИМАНИЯ НА СТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЦЕДЕНТА В КАЧЕСТВЕ ФОРМЫ ПРАВА В СОВРЕМЕННЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ.

§ 2.1 Влияние доминирующего правопонимания на становление и функционирование прецедентного права в странах англо-американской правовой семьи.

§ 2.2 Влияние доминирующего правопонимания на роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи.

§ 2.3 Правопонимание и становление российской правовой системы: историко-правой анализ.

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Роль понимания права в формировании прецедентной практики: теоретико-правовое исследование»

Актуальность темы исследования. В отечественной правовой науке вопрос о возможности использования в российской правовой системе такой формы права как прецедент остаётся дискуссионным. Основные причины этого видятся как в отсутствии четких представлений о сущности судебного прецедента у субъектов права, так и в недостаточной теоретической разработанности влияния доминирующего правопонимания на отдельные элементы национальных правовых систем. Сравнивая между собой правовые семьи, можно увидеть, что каждая из них связана с вполне определенным представлением об источниках (формах) права. Разработка вопросов приоритета различных форм права в правовых системах, в частности прецедентного права, связана с проблемой представления о праве как таковом в этих системах.

Хотя феномену прецедентного права посвящена обширная отечественная и зарубежная научная литература, изучение проблемы прецедента как источника права зачастую сводится к описанию фактов следования положениям судебной практики при разрешении судами аналогичных дел. Подобные комментарии представляют определенную практическую ценность, однако мало что дают для раскрытия природы возникновения прецедентного права.

Потребность в современных условиях анализа роли понимания права в становлении прецедентной практики предопределена двумя группами факторов. С одной стороны, исследование этого вопроса позволит показать зависимость становления форм права от доминирующего типа правопонимания, а также обогатить знания о проблеме доктринально-юридического и реального значения прецедентной практики в правовых системах, основанных на разных типах понимания права, что в конечном итоге позволило бы выработать вектор развития российской правовой системы. С другой стороны, актуальность данной темы объясняется идущими в мире процессами глобализации, что приводит к сближению правовых систем. И хотя это не означает замены одной системы другой, все же без изучения зарубежного опыта невозможно развитие национальных правовых систем. Так, вступление России в Совет Европы и признание юрисдикции Европейского Суда по правам человека, склонного придерживаться при разрешении споров своих прежних решений, вплотную поставило вопрос о месте и роли решений этого суда в правовой системе России. Придание Конституционному Суду Российской Федерации исключительных полномочий в области конституционного контроля породило в литературе ряд дискуссий о природе его актов.

В этой связи исследование роли понимания права в формировании прецедентной практики в правовых семьях, национальных правовых системах приобретает особую научную и практическую значимость. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы (источники), что следует рассматривать в качестве правового, а что таковым не является, имеет большое значение как для правотворческой, так и для правоприменительной деятельности.

Степень научной разработанности проблемы. Следует отметить, что проблема теоретических оснований системной взаимосвязи и взаимообусловленности правопонимания и прецедентной практики в современной научной литературе прямо не ставилась. Лишь в самое последнее время получила признание относительная допустимость множественности подходов к правопони-манию, что обусловило и саму постановку вопроса о научной доказанности того или иного типа понимания права и его взаимосвязи с правоприменительной практикой.

Вместе с тем, отдельные научные основания проблематики, поставленной в настоящем исследовании, получили разработку в трудах отечественных ученых - теоретиков права. Так, проблемы понимания права были предметом исследования виднейших учёных и государственных деятелей XIX - начала XX века: П.Г. Виноградова, Ю.С. Гамбарова, И.А. Ильина, Б.А. Кистяковского,

Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, П.И. Новгородцева, Н.И. Палиенко, Л.И. Петражицкого, Г.Ф. Шершеневича и др.

В XX - начале XXI века тематике правопонимания были посвящены трудах таких ученых, как С.С. Алексеев, A.B. Аверин, М.И. Байтин, В.М. Баранов, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лазарев, Г.В. Мальцев, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянц, A.B. Петров, В.П. Сальников, И.Н. Сенякин, В.Н. Синюков,

B.М. Сырых, Ю.А. Тихомиров, Л.С. Явич и др.

Что касается непосредственных исследований по проблеме судебного прецедента, то дореволюционная отечественная юриспруденция не уделяла ей достаточно внимания. Так или иначе, данная проблематика затрагивалась в трудах таких учёных как А.Д. Градовский, Г.В. Демченко, И.А. Покровский,

C.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич.

В советский период только малая часть работ посвящена прецеденту (Т.В. Апарова, С.Л. Зивс). Только в последнее время заметно возросло количество исследований, обращающихся к проблемам генезиса и юридических характеристик источников (форм) права, включая судебный прецедент (И.Ю. Богдановская, C.B. Бошно, Т.В. Власова, И.Ю. Загайнова, М.Н. Марченко, H.A. Подольская, А.К. Романов и др.). Отдельные аспекты взаимодействия прецедентной практики и правопонимания отражены в работах A.B. Аверина, Н.Д. Железновой, Р.З. Лившица. Несмотря на кажущееся обилие публикаций, посвященных проблематике судебного прецедента, с достаточным основанием можно утверждать, что научных исследований, посвященных собственно проблеме роли понимания права в формировании прецедентной практики не так уж и много.

Основной целью диссертационного исследования является системный анализ традиционных теорий понимания права и выработке на их основе представления о праве и его формах (источниках) применительно к романо-германской (включая правовую систему России) и англо-американской правовым семьям.

В соответствии с поставленной целью, в диссертации определены следующие задачи исследования:

- анализ места и роли понимания права в составе элементов правовой системы, а его значение для классификации правовых систем;

- определение соотношения понятий «правопонимание» и «правосознание» на основе современных о них представлений;

- выявление основных особенностей понимания правовой нормы в странах англо-американской и романо-германской правовых семей;

- определение основания системной связи права и правового мышления, а также анализ специфики передачи, фиксирования и хранения правовых норм в правовых семьях;

- анализ формально-юридических характеристик прецедентного права и судебного усмотрения, обусловленных правопониманием в странах англо-американской правовой семьи;

- выявление типов понимания права, сформировавших представления об источниках (формах) права в странах романо-германской правовой семьи, а также анализ проблемы понимания места и природы судебной практики и судебного усмотрения;

- анализ доминирующих подходов к пониманию права, существующих на различных этапах развития правовой системы России (XVI - XXI вв.), и их влияние на становление источников российского права;

- выявление путей развития правопонимания современной России.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, испытывающие на себе регулирующее воздействие права, объективируемого в форме судебного прецедента и правовая система как совокупность правовых явлений, включающая понимание права, содержащего исходные мировоззренческие основы становления прецедентной формы права в правовых системах.

Предметом диссертационного исследования является судебный прецедент как форма права, а так же уровень и состояние разработанности в юридической науке общетеоретических проблем объективной взаимосвязи и понимания права и форм (источников) права в правовых системах.

Ввиду того, что в рамках диссертационной работы невозможно рассмотреть все аспекты влияния доминирующего правопонимания на прецедентную практику, в исследовании рассматриваются англо-американская и романо-германская (включая национальную правовую систему России) правовые семьи. Иные семьи не затрагиваются (мусульманская, обычного права и т.п.), поскольку для накопления массива прецедентной практики необходимой предпосылкой является наличие самостоятельной сильной судебной власти и устоявшаяся традиция рассмотрения спорных дел в судебных органах. В работе рассматриваются исторические аспекты становления идей и традиций господствующего правопонимания в правовых системах в отвлечении от направлений понимания права, не являющихся доминирующими. Основное внимание направлено на воздействие теорий правопонимания на становления форм (источников) права в правовой системе, однако диссертантом не исключается и обратное влияние позитивного действующего права на господствующие теории понимания права.

Методологическую основу диссертационного исследования составляет совокупность методов научного познания, используемых как на теоретическом, так и на эмпирическом уровне. В ходе исследования были применены диалектико-логический, структурно-функциональный, конкретно-исторический, системный методы научного познания, а также частно-научные методы - сравнительно-правовой и формально-юридический. Специфика предмета исследования, обусловила использование комплексного подхода к изучению роли понимания права в формировании прецедентной формы права.

Источниковедческую базу исследования составляют законодательство и акты органов судебной власти англо-американской, романо-германской правовых семей (в том числе правовой системы Российской Федерации), в том числе судебные прецеденты стран англо-американской семьи.

В работе были использованы Конституция РФ 1993 года; федеральные конституционные законы РФ, иное действующее федеральное законодательство РФ, проанализированы судебные решения Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ. Было изучено российское дореволюционное законодательство за период с XVI - по нач. XIX вв. (Судебники 1497 г. и 1550 г., Свод Основных законов Российской Империи, Уставы гражданского судопроизводства и уголовного судопроизводства 1864 г.) и законодательство РСФСР советского периода, регулирующие отношения в сфере осуществления правосудия за период с 1918 года по 1979 год.

В работе использовались законы-статуты Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии по вопросам судебного процесса, прецеденты Палаты лордов и Верховного суда Англии, законы-статуты США, прецеденты штатов и Верховного суда США, а также законодательство стран, входящих в романо-германскую правовую семью (Германии, Австрии, Франции).

Теоретической основой диссертации послужили фундаментальные теоретико-правовые положения, содержащиеся в научных трудах российских теоретиков права, как работавших в досоветский период развития отечественной государственности, так и современных теоретиков права, в частности, С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, A.B. Васильева, Р.Ф. Васильева, Е.В. Васьковского, А.Д. Градовского, Г.В. Демченко, Д.А. Керимова, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова, A.B. Малько, М.Н. Марченко, Г.В. Мальцева, A.B. Мицкевича, Н.И. Матузова, B.C. Нерсесянца, П.И. Новгородцева, A.C. Шишкина, И.А. Покровского, Т.Н. Радько, В.М. Сырых, Л.Б. Тиуновой, E.H. Трубецкого, Г.Ф. Шершеневича и др.

К числу ученых, развивающих отраслевые направления правовой науки, труды которых были использованы в исследовании, следует отнести:

М.М. Агаркова, M.B. Баглая, А.Т. Боннера, В.А. Божьева, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, П.А. Гука, М.А. Гурвича, В.В. Ершова, C.B. Жигачева, Г.А. Жилина, В.М. Жуйкова, С.А. Иванова, Э. Колоколову, В.В. Кошелеву, O.A. Красавчикова, Р.З. Лифшица, Е. Матынчика, А.К. Романова, H.A. Подольскую, C.B. Поленину, Б.Н. Топорнина, Б.С. Эбзеева и др.

В работе использованы и труды зарубежных авторов, затрагивающие важные для исследования проблемы, например, таких ученых как: Э. Аннерс, А. Барак, Г. Берман, Дж. Бернал, Г.В.Ф. Гегель, Р. Давид, Э. Дженкс, М. Коэн, Р. Кросс, Т. Кун, И. Лакатос, Ж.-М. Ламбера, Ш.Л. Монтескье, К. Осакве, Р. Рорти, П. Сандевуар, Э. Серверен, Р. Уолкер, П. Фейерабенд, Л. Фридман и др.

Научная новизна работы состоит в том, что в ней исследована роль основных типов понимания права в становлении системы форм (источников права) в англо-американской и романо-германской правовых семьях с целью выявления взаимосвязей и взаимозависимостей между доминирующим право-пониманием и современной ролью актов органов судебной власти в правовых системах.

Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные теоретические положения и выводы, выносимые автором на защиту и обладающие научной новизной: анализ понятие и содержания категории «правовая система», позволил диссертанту сформулировать вывод о том, что правопонимание (т.е. понимание ядра правовой системы), оказывает на другие её элементы (юридическую практику, правотворчество, правоприменительную деятельность, правоотношения, систему законодательства, субъективные права и др.) формирующее воздействие. Диссертант рассматривает господствующее правопонимание как формирующий элемент - именно правопонимание обусловливает признание в правовых системах прецедентной практики как источника (формы) позитивного права. Правопонимание также является критерием, свидетельствующим, наряду с другими критериями, о принадлежности правовой системы отдельной страны к какой-либо правовой семье; - на основе анализа соотношения понятий «правопонимание» и «правосознание», сделан вывод о их сходстве в функциональном назначении и содержании элементов и различии в отношении к предмету юридического познания и наличию самостоятельного синтезированного результата постижения права. Так, правопонимание отражает глубинное знание права, построенное на научно-рациональной и ценностной основах. Правосознание субъекта, в том числе и коллективного, строится на общих общин знаниях о праве и не обладает признаком научности. Кроме этого, правопонимание представляет собой единство процесса научно-познавательной деятельности и логического результата этого процесса в виде правовых школ, доктрин. Правосознание выражает исключительно процесс познания права, но не его объективированный результат; в диссертационной работе показано что на формирование современной системы источников (форм) права повлияло различие элементарных частиц права правовых семей. В праве стран романо-германской правовой семьи частицы права содержатся в абстрактных и типичных правилах поведения - «нормах права», а в англо-американском праве понятие legal rule или norm (правовая норма), охватывает любую меру поведения вообще, как общего, так и индивидуального характера, что позволяет содержать правовые нормы как статутам, так и мотивировочным частям судебных решений, казуальным доводам которых в силу доктрины stare decisis придается свойство общеобязательности; диссертантом обосновывается роль правового мышления как средства внутренней жизни, функционирования права и средства осмысления социально-правовой действительности. Именно с помощью устойчивых форм правового мышления нормы права фиксируются, хранятся и передаются в правовых системах. В странах англоамериканского семьи применяется индуктивное (от частного к общему) и конкретное (от конкретных случаев к принципам) правовое мышление. Так, рассуждение с использованием прецедентов представляет собой трехшаговый процесс: между ситуациями устанавливается аналогия; определяется прецедентная норма, присущая первой ситуации; затем данная норма применяется ко второй ситуации. Этот процесс совершенствует прецедентную норму с каждым случаем её применения. Романо-германская правовая семья, напротив, характеризуется дедуктивным (от общего к частному) и абстрактным мышлением (от принципов к конкретным случаям). Каждую конкретную ситуацию стремятся подвести под более общие признаки законодательно определенных параметров; автор устанавливает функциональную связь между господствующим правопониманием (социологический и естественно-правовой подходы) и системой источников (форм) права в странах англоамериканской правовой семьи. Социологическое направление предопределяет признание существование права в форме отношения в его донормативной стадии. Естественно-правовой подход фиксирует право как справедливость, живущую в обществе. Синтез этих направлений обуславливает возможность выявления скрытого в жизни живого права за пределами законодательного поля. Такое понимание права предрешает особую роль судьи - «право там, где есть защита». Судебное правотворчество инициируется через широкое судейское усмотрение, результатом которого является формирование и закрепление новых отношений или типа отношений, не урегулированных ранее правом, а также новое толкование положений статутов; диссертант делает вывод, что юридический позитивизм и естественно-правовой подход в качестве доктринальной основы понимания права в странах романо-германской правовой семьи обусловили положение судебной власти как исполнителя воли законодателя. Судебное усмотрение ограничивается рамками закона. Особенности нормативного типа правопонимания сформировали правовую систему романо-германской семьи - «право там, где есть закон», а естественное право дополняет правовую систему концепцией правового закона. Руководствуясь справедливостью, суд может разрешить спор и «вопреки закону», однако такое решение не будет иметь обязательный характер. Судебные решения не рассматриваются как средство фиксации норм права. Вместе с тем современное развитие научной мысли привело к увеличению влияния социологического направления понимания права в странах романо-германской правовой семьи. Сами по себе акты высших судов обладают авторитетом, однако большее значение имеет некий принцип, выводимый из ряда решений по подобным делам, что не позволяет отнести их к прецедентам; диссертант обосновывает вывод о том, что правовая система России (период с XVI - по XXI вв.), как часть романо-германской правовой семьи, сформировалась при доминировании типов понимания права, присущих этой семье в целом. Нормативное начало юридического позитивизма препятствовало признанию такой формы права как прецедент. Однако в различные исторические периоды в России принимались судебные акты, содержащие отдельные признаки прецедента: акты Боярской думы при осуществлении судебных функций (XVI -XVII вв.), практика кассационных департаментов Правительствующего Сената в XIX веке. В послереволюционный период господствовал узконормативный подход к праву, и прецедент как форма социалистического права отвергался. В 60-х - 80-х годах начался активный поиск новых представлений о праве, который хотя и обогатился идеями естественно-правового учения, но по существу не выходил за пределы нормативного представления о праве, а с начала 90-х годов, правопонимание обратилось к выработке новых синтезированных концепций; на основе анализа современных трудов по теории права в России, диссертантом сделан вывод, что современное понимание права развивается в двух направлениях. Первое состоит в сведении воедино традиционных политико-правовых школ (позитивизма, теории естественного права, социологического направления) и созданию на этой основе интегрированной юриспруденции. Другое - в дальнейшем совершенствовании и развитии традиционных для российской правовой системы типов понимания права и выработке современного представления о праве и его источниках.

Диссертант считает, что в настоящее время, господствующее понимание права и особенности правоприменительной деятельности не позволяют создать условия, необходимые для становления и функционирования прецедента, в связи с чем считаем невозможным законодательное закрепление в Российской Федерации прецедента в качестве формы права. Новое понимание права должно сохранять научно значимые результаты предшествующей юридической мысли и на новом, более высоком, уровне юридического познания развивать их дальше с более глубоких теоретических позиций;

- влияние современного развития понимания права на систему форм российского права выражается в научных дискуссиях:

- о природе отдельных актов Конституционного Суда РФ; лишь в отношении постановлений Конституционного Суда РФ по делам о проверке конституционности нормативных актов валено, что принципы, изложенные в их мотивировочной части связывают Верховный Суд Российской Федерации. Диссертант обращается к юридическим признакам прецедента как источника (формы) права и считает необходимым учитывать различие между обязательностью решения и обязательностью принципа, положенного в основание решения,

- о действии постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. По мнению диссертанта, их действие подобно действию нормативных актов, а не прецедентов, поскольку они создаются не при рассмотрении конкретных дел, и не обладают свойством общеобязательности,

- о влиянии юрисдикции Европейского Суда по правам человека на российскую правовую систему. Диссертант основываясь на том, что юридическая сила решений этого суда строится на официальном признании Российской Федерацией обязательной юрисдикции Европейского суда по вопросам толкования и применения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней, считает что российские суды должны учитывать практику Европейского суда по правам человека как строящуюся на обязательности принципа, положенного в основание решения.

Теоретическая и практическая значимость работы. Теоретическое значение диссертации состоит в том, что сформулированные в ней положения и выводы развивают и дополняют представления о влиянии правопони-мания на прецедентную практику применительно к современным правовым системам, в том числе к процессу создания единого правового пространства на территории Российской Федерации, укрепления российской государственности.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что выводы и предложения, содержащиеся в ней, могут быть использованы в научно-исследовательской деятельности при анализе современного состояния и перспектив развития правовой системы Российской Федерации; в процессе преподавания теории и истории государства и права, философии права, в рекомендациях правового характера, направленных на формирование способов и методов наиболее эффективного воздействия права на общественные отношения.

Применение ряда положений работы практическими работниками способно оказать влияние на профессиональное правосознание.

Апробация работы. Основные положения и выводы диссертационного исследования обсуждены и одобрены на заседаниях предметно-методической комиссии и кафедры государственного строительства и права Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации и изложены в опубликованных научных работах по теме диссертации.

Структура диссертации. Диссертационная работа состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения и списка использованных нормативных правовых актов и научной литературы.

Заключение диссертации по теме «Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве», Черкасова, Елена Витальевна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Содержание категории «правовая система» является предельно широким, в состав которого входят собственно право, судебная, а также иная юридическая практика, правовая идеология, правотворчество, правоприменительная деятельность, правоотношения, система законодательства, субъективные права и др. Элементы правовой системы неодинаковы по своему значению, юридической природе, самостоятельности, степени воздействия на иные компоненты. Центральным ядром правовой системы является право, понимание которого, в свою очередь, оказывает на другие элементы формирующее воздействие. Объективированные частицы права не являются самостоятельным элементом правовой системы и испытывают на себе влияние других составляющих системы. Из ряда элементов, которые воздействует на действующее позитивное право (политический режим, модель правовой системы, культурная самобытность, генезис государства и права) господствующее правопони-мание рассматривается в качестве основной и главенствующей доминанты. Делается вывод, что представления о праве, выраженное в доминирующем правопонимании, обуславливает признание прецедентной практики в качестве формы права.

Правопонимание как основополагающее для юридической науки, необходимо применять при классификации национальных правовых систем на правовые семьи. На основе анализа представленных в мировой литературе четырех основополагающих родовых теорий (французской, германской, американской и российской) классификации национальных правовых систем уста-навивается связь между правопониманием и правовыми семьями. Правовая идеология (или понимание права), наряду с другими основаниями деления, свидетельствует о принадлежности правовой системы отдельной страны к какой-либо правовой семье.

Отмечается, что термин «правопонимание» в отечественной юридической науке появился в конце 50-х годов XX века в результате преодоления господства в отечественной правовой науке узконормативной концепции. Термин «правопонимание» рассматривается с двух сторон: как процесс познания права и как его формальный результат - система научных знаний и представлений о праве. Анализируя правопонимание как познание, отмечается, что оно является инструментом отражения юридической действительности (существующей правовой данности) в сознании субъектов права. Рассматривая другую сторону правопонимания - правовые концепции, можно сделать акцент на том, что для того чтобы стать ведущим, учение о праве должно быть объективно истинным и выражать руководящие теоретические или политические принципы общественно-правовой системы. Доминирующее правопонимание признается в научной и политической среде национальной правовой системы, подвергается верификации и отражается в сфере её позитивного права. Теории о праве, не получившие официального признания, доминирующими признаваться не могут.

Вместе с тем для лучшего уяснения термина «правопонимание» данный термин отграничивается от смежного термина «правосознание», содержание которого является более широким. Эти понятия отражают интерпретацию элементов права с точки зрения социального и индивидуального субъекта права и состоят из одинаковых по названию элементов - правовой идеологии и правовой психологии. При этом различаются содержание элементов структуры правопонимания и правосознания. Идеологический компонент правопонимания отражает исключительно глубинное знание права, построенное на научно-рациональной и ценностной основе. Аналогичный элемент правосознания содержит несистематизированные сведения о праве, которые не обладают признаком научности. Психологические элементы правопонимания также отличаются от аналогичных элементов правосознания тем, что отражают более глубокие переживания по отношению к правовым явлениям, а не эмоциональные оценки права. Кроме этого, правопонимание следует рассматривать с двух сторон: как процесс познания правовых явлений и как его объективированный результат, выраженный в форме научных обоснованных суждений, отраженных в научных трудах, в позитивном праве. Правосознание индивидуального и коллективного субъекта права как часть его сознания является исключительно субъективным результатом деятельности людей и вследствие этого не совпадает с правопониманием.

Рассматривая признаки источника (формы) права, обосновывается положение о том, что признаками, позволяющими выделить судебный прецедент в правовой среде являются: 1) нормативность (наличие норм права), 2) общеизвестность (обеспечивается путём публикации судебных отчётов) и 3) общеобязательность (признания государством его обязательности, что выражается в принципе stare decisis).

На основе анализа различных подходов к определению содержания понятия «судебный прецедент», отмечается, что под судебным прецедентом следует понимать обнародованное решение суда по конкретному делу, которое в материальном смысле содержит прецедентную норму права, в формальном смысле является обязательным при решении однородных дел. Создание прецедента происходит исключительно в практике судебных органов. Выделение в качестве самостоятельного вида административного прецедента является необоснованным, поскольку в отношении решений административных органов, органов квазисудебной компетенции не сложился указанный выше признак формы права - принцип общеобязательности применения в будущем (stare decisis). Действие, поведение суда в течение процесса не может быть отнесено к прецеденту, а граничит с обычно-правовыми формами. Также следует разделять понятие «судебный казус» и «судебный прецедент», который возникает при создании судебным решением нижестоящего суда новых правовых правил, регулирующих спорные отношения, и только в случае подтверждения решения высшим судебным органом.

В диссертации исследуются представлениях об элементарной частице (исходной мельчайшей единицы) права в правовых доктринах в правовых семьях. В практическом плане наиболее важным является то, что в праве стран романо-германской правовой семьи частицы права содержатся в абстрактных и типичных правилах поведения - «нормах права». Так, норма права является основополагающей универсальной категорией, которая обладает следующими признаками: 1) принята уполномоченными органами государства или обществом в целом, 2) формально определена, 3) действие её распространяется на неограниченный круг субъектов, 4) рассчитана на неоднократное применение, 5) имеет общеобязательный характер, 6) в случае её неисполнения возможно применение принудительных мер. Разрешая конкретные ситуации, судьи стран романо-германской правовой семьи стремятся подвести их под более общие признаки законодательно определённых признаков. В англо-американском праве категория «правовая норма» не играет доминирующей роли и только в последние десятилетия привлекла к себе внимание приверженцев нормативистских концепций права. Здесь используется понятие legal rule или norm (правовая норма), охватывающее любую меру поведения вообще как общего, так и индивидуального характера. Это позволяет содержать правовые нормы как статутам, так и мотивировочным частям судебных решений, казуальным доводам которых в силу доктрины stare decisis придается свойство общеобязательности.

К прецедентной норме относится не все судебное решение, а только его необходимая основа (ratio decidendi). То, что в этом решении не является строго необходимым для решения данного спора, правовой нормой не является и называется «попутно сказанным» (obiter dictum). Прецедентная норма имеет сложности выявления, предопределённые её особенностями. Во-первых, неписаный характер ratio decidendi, чёткая формулировка которого происходит по договорённости судей и может измениться (в том числе усовершенствоваться) со временем. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, так как обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая никак не выделяется в его тексте. Во-вторых, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с понятием «норма права». В-третьих, прецедентная норма носит ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для урегулирования отношений, возникших до его создания, что особенно опасно в отношении установления наказуемости деяний.

Делается вывод о том, правовое мышление является средством внутренней жизни, функционирования права и средством осмысления социально-правовой действительности. Мышление выступает инструментом с помощью которого фиксируются, хранятся и передаются правовые нормы. Правовое мышление обусловливает правила (каноны), по которым принято формировать правовой язык, строить суждения. При единой стилистике, правовом языке и мировоззренческой основе в правовых семьях используются разные формы правового мышления, которые являются одним из объективных критериев их оценки. Формы юридического мышления складываются веками и транслируются из поколения в поколение практически в неизменном виде. В странах англо-американской правовой семьи применяется индуктивное (от частного к общему) и конкретное (от конкретных случаев к принципам) мышление.

Использование прецедента в споре не является движением от частного к общему, либо от общему к частному; это движение от частному к частному, когда то и другое подчинены одному прецедентному принципу и он установлен. Ход мысли представляет собой движение от одного спорного случая к другому аналогичному спорному случаю через определение общего принципа, присущего первой ситуации. Положение, бывшим описательным для первого случая, далее становится нормой права и применяется к следующей аналогичной ситуации. Этот процесс совершенствует прецедентную норму с каждым случаем её применения. Романо-германская правовая семья, напротив, характеризуется дедуктивным (от общего к частному) и абстрактным мышлением (от принципов к конкретным случаям). Здесь у спорных случаев устанавливают имеющее юридическое значение родовые признаки для того, чтобы установить их тождественность с общими признаками законодательно определенных параметров. Сама норма права не меняется, а положения судебной практики лишь становятся механизмом её правильного применения.

Обращаясь к прецедентам толкования, следует отметить об условности их отнесения к прецедентному праву. Статуты в странах англо-американского права излагаются казуальным способом. В зависимости от выбора судом презумпции (иного правила) толкования статуту может быть предан предельно широкий (крайне узкий) смысл или наоборот, дан смысл, соответствующий духу закона. Поэтому прецедент толкования может как вносить элемент новизны в правовое регулирование однородных общественных отношений, так и не создавать исключений из общего правила, установленного статутом. Прецедент толкования может быть использован лишь при разрешении аналогичного дела, то есть такого, в основании которого лежит факт, сходный с положением в основании дела, по которому и был установлен прецедент толкования. Его нельзя использовать для обоснования решения по делу, отличающемуся по фактам, но основывающемся на той же норме, которой было дано истолкование.

Диссертант полагает, что процесс выбора прецедента достаточно субъективен. Он зависит от оценки, которую даёт судья фактам, лежащим в основе нескольких дел. Выбор судьи может исходить из строгих логических построений или из стремления к справедливости. Однако возможность выбора руководящего прецедента даёт возможность судье отойти от прецедента, не отменяя его. В результате не судья подчиняется праву, а право во многом зависит от субъективных установок и пристрастий судьи. Разница между судебным толкованием и судейским правотворчеством зависит от представлений о праве, создающих определённые рамки.

Изучено понимание права с точки зрения естественно-правовой, социологической, нормативистской и интегративной концепций. Рассматривать естественно-правовую концепцию права в том смысле, что юридические нормы не создаются, а открываются в связи с конкретной потребностью судьей и что изучение природы права есть изучение справедливости, живущей в обществе, значит суживать и односторонне преувеличивать субъективный аспект в понимании права. Исследована социологическая концепция права; обращая внимание на изучении социальных корней права и его деятельной стороны, представители социологического подхода стремятся постигнуть право исключительно как деятельный момент реальной общественной жизни. Сторонники нормативистской теории права в основу ставят норму права, которая выражает государственную волю общества, издаётся и санкционируется государством, является официально-властным регулятором общественных отношений, но при этом «отрывают» и изолирует правовую норму от реальности и этических ценностей. Интегративная теория понимания права стремится синтезировать достижения классических теорий понимания права. При этом в познании сущности интегративного права авторы отдают приоритет различным его сторонам, а значит, и по-разному представляют формы права, порой вступая в противоречия.

Делается вывод о том, что непосредственная объективация опыта судебной практики в формы права характерна для правовых систем с сильной судебной властью. Так, королевские суды Англии стремились к самостоятельности при рассмотрении споров и, в конечном счете, приобрели независимую от короля юрисдикцию. В королевских судах рассматривали дела профессиональные юристы. Для изучения и анализа сложившийся судебной практики стали выпускать ежегодники, в основе которых лежал принцип «подобия». Английские судьи, подобно современным судьям англо-американской правовой семьи, прибегали к индуктивному правовому мышлению при установлении связи между аналогичными казусами.

Прецедент обретает признаки формы права, получая признание именно в таком качестве на протяжении длительного времени. Так, судебное решение содержит норму права, конкретизированную для определённой ситуации. Общеизвестность прецедента как источника права обеспечивается становлением и развитием системы судебных отчетов, связанной с развитием юридической профессии и системы профессиональной подготовки юристов. Возникновение и закрепление в практике судов принципа stare decisis, устанавливающего правила обязательности прецедента означает, что доводы, положенные судом в основание решения, обретают свойство общеобязательности, неотъемлемую черту нормы права. Так, именно с XIX века прецедент становится источником права в формальном смысле.

На этапе своего возникновения прецедентная форма права в основном создавалась путём судебного санкционирования отдельных местных обычаев. Обычно-правовую основу решений судьи дополняли своими адекватными этическими представлениями (прежде всего о порядке и справедливости). Несмотря на длительный период становления правовой системы, английское общество всегда имело своё понимание природы права. Представления о праве, которыми руководствовались судьи при разрешении конкретного спора, в это время ещё не были облечены в какие-либо правовые школы. В связи с этим невозможно в полной мере утверждать о ведущей роли именно теорий правопонимания в становлении форм (источников) права в правовой системе. Обращается внимание и на то, что не только представления о праве оказывают влияние на источники (формы) права, но и, наоборот, специфические особенности тех или иных источников (форм) права в свою очередь воздействуют на природу и характер самого права, его осмысления различными теориями.

При создании новых правовых норм судьи следовали тем подходам в понимании права, позже получившим название социологического и естественно-правового, которые в наибольшей степени отражали сложившееся положение вещей. Право изначально понималось ими как социальное явление, возникающее непосредственно в обществе в виде норм обычаев и традиций и отражающее закономерные условия социального бытия. Посредством судей выявлялись скрытые в «жизни» правовые нормы. При защите и выражении субъективных прав суды основывались также на принципе справедливости и разумности, в чём отразилось влияние естественно-правовой теории в дополнении к социологическому подходу.

Распространение прецедентного права происходило в основном в процессе колонизации не только за счет рецепции непосредственно содержания действовавшего права (иногда принимала форму кодификации английского права), но и за счет закрепления основных принципов понимания права.

В период становления правовая система Соединенных Штатов формировалась на основе английских прецедентов и путем инкорпорирования собственных законодательных актов. В Америку из Англии пришло британское понимание права и традиции индуктивного и конкретного правового мышления, что обеспечило признание прецедента основной формой права. Развитие права в США отличалось от английского в основном в части паритета законов и судебных решений.

В работе отмечается, что во всех странах этой правовой семьи положения, установленные прецедентом, не могут противоречить положениям закона. Однако было бы упрощением относиться к закону как источнику права, стоящему выше прецедента. Наличие особого вида прецедентов - прецедентов толкования, обеспечивающих эффективное взаимодействие статутного и прецедентного права, означает, что в конечном итоге именно от судей зависит, как именно будет применяться статут. Прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде». Суд может по своему усмотрению обратиться как к буквальному смыслу статута, так и к вне закона лежащим инстанциям (идеям естественного права, принципам прецедентного права и т.п.).

Начиная с XIX века и практически по настоящее время, в правовой науке стран англо-американского права господствует позитивизм разных направлений (за исключением уровня юридического позитивизма). Анализируя проблему судейского правотворчества и его пределов, делается вывод, что признание судейского правотворчества во многом зависит от конкретной концепции понимания права. В целом, отмечается, что позитивизм, особенно английский, традиционно признаёт сам факт судейского правотворчества, однако по-разному оценивает его необходимость. Напротив, естественно-правовые теории права (в том числе деклараторная доктрина) не признают факт создания норм права при разрешении в суде конкретного дела.

В диссертации показано, что в странах англо-американской правовой семьи судебное усмотрение выступает способом, механизмом судебного правотворчества. Синтез социологического и естественно-правового направления понимания права при ведущей роли первого обуславливает возможность выявления скрытого в жизни живого права за пределами законодательного поля. Непосредственное правотворчество в данном правопонимании - это право суда решать дело по своему усмотрению, независимо от закона и даже вопреки ему. Так, показателен в этом случае новаторский прецедент штата Калифорния США mr. Marvin v. mrs. Marvin (1970), согласно которому при разводе в гражданском браке совместно нажитое имущество подлежало разделу по тем правилам если бы лица состояли в браке. При создании новой доктрины суд Калифорнии утверждал, что дело mr. Marvin v. mrs. Marvin не порывает с прежним правом, а только обращает внимание на «радикальные» перемены, имеющие место в «общественных нравах», согласно которым гражданский брак приравнивается к браку официальному. Так, высший суд Калифорнии отреагировал на социальные перемены, произошедшие в обществе за незначительное время.

Делается вывод, что широкое судебное толкование статутов соответствует социологическому направлению, но противоречит идеи законности, присущей юридическому позитивизму.

Романо-германская правовая семья базируется на рецепции римского частного права; на нем основываются все основные институты, концепции, фикции, приемы, лексика и структура материального права этой семьи. Долгое время римское частное право было общим для всей Европы и существовало, не зная национальных границ, в форме доктрины учёных и решений судов. Кодификаця в виде французского Гражданского кодекса 1804 года ознаменовала начало процесса «национализации» романо-германского цивильного права.

В работе сделан вывод о том, что правовые системы стран романо-германской семьи сложились под влиянием юридического позитивизма и естественно-правового понимания права. Приоритет отдается нормативному типу, особенности которого и сформировали формулу правовой системы рома-но-германской семьи - «право там, где есть закон». Естественное право же дополняет нормативный тип путем выдвижения концепции правового закона. Отрицать неправовой закон можно, но нет другого способа кроме закона, чтобы выразить право. Нормативное правопонимание предопределяет то, что право мыслится исключительно как приказ суверена. Судебные органы в свою очередь не обладают независимостью и производны от него. Использование принципов естественного права в правотворчестве и правоприменении способствует более эффективному правовому регулированию. Их неиспользование или недостаточное использование либо приспособление к существующей идеологии приводят к созданию нецелесообразного закона, лишённого свойства правового, что в конечном итоге проявится в отрицательных последствиях его действия для общества.

В романо-германской правовой семье доктрина права ограничивает деятельность судебной власти правоприменительными функциями, связанными с выработкой опыта. В этой ситуации судебная власть занимает подчиненное положение и просто вынуждается следовать воле либо законодательной власти, либо власти исполнительной. Такое фактическое верховенство одной ветви власти гарантирует стабильность а, следовательно, и устойчивое положение самой правовой системы. Судебное усмотрение представляет собой выбор в пределах правовой нормы. Диссертант указывает на виды судебного усмотрения (альтернативный, рамочный, смешанный, рамочный без верхней границы), которые представляют собой как раз конкретные законодательные конструкции выбора. Руководствуясь справедливостью, суд может разрешить спор и «вопреки закону», однако такое решение не будет иметь обязательный характер.

Рассматривая природу актов высших судебных инстанций стран романо-германской правовой семьи делается вывод о том, что их положения хотя и зачастую изменяют гипотезу или диспозицию нормы права, всё же не обладают необходимым признаком формы права - обязательностью для всех субъектов права. Сами по себе акты высших судов обладают авторитетом, однако они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев, как фиксация норм права. Положения судебной практики могут иметь определенный юридический вес в основном тогда, когда закон или отсутствует вовсе или когда он неполон или неясен.

Вместе с тем усиление в мире процессов интеграции ведёт к большему влиянию социологического направления понимания права в странах романо-германской правовой семьи. В Германии, Испании и во Франции, наряду с законами, всё большую роль приобретает некие принципы, выводимые из ряда решений по подобным делам, имеющий для судов обязательное значение при рассмотрении аналогичных дел. Так, статья 5 Гражданского кодекса Франции прямо и безоговорочно запрещает институт судебного прецедента в сфере частного права. Соответственно предыдущее решение Верховного суда не имеет обязательной силы ни для самого Верховного суда, ни для нижестоящих судов при разрешении последующих дел. Но если Верховный суд Франции повторно принимает одно и то же решение в течение длительного периода, такая стабильная линия судебных решений (jurisprudence constante) приобретает статус обычного права и превращается в нормативный источник права.

В диссертации показано, что особенностями развития понимания права в России (с XVI - по XXI вв.) было разделение правовой мысли страны на дореволюционную, советскую и постсоветскую. Делается вывод о том, что источники (формы) права в Российском государстве в XVI в. также формировались при представлении о праве как приказе государя в соответствии с формулой - «право там, где есть приказ». В правовой системе России (с XVI - по XXI вв.) наблюдаются общие доминирующие типы понимания права - юридический позитивизм, нормативное начало которого препятствовало признанию такой формы права как прецедент, и естественно-правовой подход. При этом в различные исторические периоды в России имели место судебные акты, содержащие отдельные признаки прецедента. В XVI - XVII вв. высшие органы власти при осуществлении судебных функций издавали акты, содержащие «индивидуальные нормы» (однако они не обладали такими признаками прецедента как общеизвестность и обязательность). В Российской Империи теоретики и практики признавали авторитет руководящей практики кассационных департаментов Правительствующего Сената, но только как вспомогательный, дополнительный и не противоречащий закону источник права. В Российской Федерации руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ представляют собой сложный симбиоз конкретизированных суждений о смысле правовых норм, напоминаний об их содержании и указаний на те нормы, которыми следует руководствоваться при разрешении типичных правоприменительных ситуаций, право-положений, обыкновений, собственно толкования законодательства по однородной категории дел, типизации фактических обстоятельств в рассматриваемых юридических делах.

Обращаясь к послереволюционному периоду развития России отмечается, что отечественная юридическая наука отвергала прецедент как форму права из-за господства узконормативного подхода к пониманию права в советской науке. В 60-х, а особенно остро в 70-х и 80-х годах поиск новых представлений привел в теории права к обращению к естественно-правовой доктрине, но не носил радикального характера и по существу своему оставался в русле нормативного представления о праве. Начиная с начала 90-х годов, правовая система Российской Федерации претерпела значительные изменения, что выразилось в выработке новых интегративных концепций правопонимания. Характерной чертой таких концепций было стремление выйти за рамки одной доктрины и использовать сильные стороны других теорий (нормативной, естественно-правовой, социологической и др.) путём их синтеза. Такая концепция должна описывать любую правовую реальность, вне зависимости от времени и места. Эти теории только в части отражают классические типы правопонимания, причем выбор той или иной идеи в качестве основы носит субъективный, априорный характер. Однако при синтезе классических концепций теряется их ценность.

Научные дискуссии о природе актов Конституционного Суда РФ наиболее ярко выявляют современное влияние развития понимания права на систему форм права. Выводы авторов признающих их значение как источника (формы) права, на современно этапе развития правопонимания не воспринимаются научным сообществом и правоприменителями однозначно. При решении этого вопроса диссертант обращается к признакам прецедента как источника (формы) права, по наличию или отсутствию которых у судебных актов возможно делать выводы о принадлежности их к прецедентам. Также диссертант считает необходимым учитывать различие между обязательностью решения (резолютивной части) и обязательностью принципа, положенного в основание решения. Анализ актов Конституционного Суда с учётом этих положений позволяет сделать вывод о том, что лишь в отношении постановлений по делам о проверке конституционности нормативных актов можно сказать, что принципы, изложенные в мотивировочной части таких постановлений связывают Верховный Суд РФ, который по инициативе уполномоченных государственных органов может подтверждать недействительность положений нормативных актов Правительства РФ, если они аналогичны по содержанию нормам других актов, ранее признанных Конституционным Судом РФ противоречащими Конституции РФ и потому недействительных, а также если они основаны на ранее признанных неконституционными положениях федерального закона или воспроизводят их. Во всех остальных случаях обязательной является не мотивировочная, а резолютивная часть решения по делу о проверке конституционности.

Постановления Конституционного Суда РФ по делам о толковании Конституции Российской Федерации 1993 не являются прецедентами толкования по мнению диссертанта, поскольку толкование дается не в связи с конкретной ситуацией и действует не при рассмотрении дел, подобных тому, в котором было дано толкование, а в любом случае, когда речь заходит о применении истолкованной нормы.

Решения Конституционного Суда РФ по спорам о компетенции в наибольшей степени подобны прецедентам, однако признанию их в таком качестве препятствует то, что подобных споров не рассматривает более ни один суд в России, а сам Конституционный Суд РФ лишь условно связан своими предыдущими решениями, поскольку если Конституционный Суд Российской Федерации приходит в выводу о необходимости отойти от правовой позиции, изложенной в предшествующих решениях, он может это сделать, передав дело на рассмотрение в пленарное заседание.

На основе анализа представлений о применении норм права в российской правовой системе, делается вывод, что действие постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в большей степени подобно действию нормативных актов, чем прецедентов.

В решениях этих судов по конкретным делам могут изменяться существующие нормы права, однако говорить о прецедентном характере самих решений невозможно, так как они создаются не при рассмотрении конкретных дел и их положения не обладают свойством общеобязательности (обязательны для судов, но не для участников процесса).

Также в диссертационном исследовании проанализировано влияние решений Европейского Суда по правам человека на российскую правовую систему, юрисдикцию которого Россия признала Федеральным законом от 30 марта 1998 года «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней». При этом Российская Федерация официально признала обязательной юрисдикцию Европейского суда по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней. Это означает, что российские суды учитывают в своей деятельности практику Европейского суда по правам человека по вопросам применения Конвенции, хоть и не в полной мере являющуюся прецедентом, но строящуюся по принципу обязательности принципа, положенного в основание решения.

Таким образом, в настоящее время господствующее понимание права и особенности правоприменительной деятельности не позволяют создать условия, необходимые для становления и функционирования прецедента, в связи с чем считаем невозможным законодательное закрепление в Российской Федерации прецедента в качестве формы права.

Список литературы диссертационного исследования кандидат юридических наук Черкасова, Елена Витальевна, 2006 год

1. Нормативные источники и судебная практика

2. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.93 // Российская газета. 1993. № 237.

3. Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4.11.1950 // Собрание законодательства Российской Федерации. -2001. № 2. - Ст. -163.

4. Федеральный Конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» 21.07.1994 № 1-ФКЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. -1994. №13. - Ст. -1447.

5. Федеральный закон «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» от 30.03.998 // Собрание законодательства Российской Федерации. -1998. № 14. - Ст. -1514.

6. Федеральный Конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» 31.12.96 № 1-ФКЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. -1997. №1. - Ст. -1.

7. Федеральный Конституционный закон «Об арбитражных судах Российской Федерации» 28.04.95 № 1-ФКЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. -1995. №19. - Ст.ст. -1709, 1710.

8. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1. Принят Государственной Думой Российской Федерации от 21.10.94 // Собрание законодательства Российской Федерации. -1994. №32. - Ст. - 3901.

9. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации 14.11.2002 № 138-Ф3 (ред. от 27.12.2005, с изм. от 13.06.2006) // Собрание законодательства Российской Федерации. 18.11.2002, - № 46, - ст. 4532.

10. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 27.12.2005, с изм. от 02.03.2006) // Российская газета, № 137,-27.07.2002.

11. Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР» от 8.07.81 с изм. и доп. 20.08.2004 // Собрание законодательства Российской Федерации. -23.08.2004.-№ 34,- Ст.- 3528.

12. Устав гражданского судопроизводства, Устав уголовного судопроизводства/ Сост. Л.П. Рошковский. СПб., 1887.

13. Постановления и определения по уголовным делам Верховного Суда РФ. 1981-1988. М., 1989.

14. Конституционный Суд РФ (постановления, определения) / Т.Г.Морщакова. М., 1997.

15. Комментарий к судебно-арбитражной практике. Вып. 1 / В.Ф. Яковлев М.:Юридическая литература. 1994.

16. Комментарий судебной практики. Вып. 1 / К.Б. Ярошенко М.: Юридическая литература. 1994.•к-к-к

17. Вестминстерские статуты. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. - 96 с.

18. Гражданский кодекс Германии 1896 г. Гражданское уложение Германии. Ввод, закон к Гражд.уложению; Пер. с нем.; Науч. редакторы А.Л. Маковский - М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 97.1.. Научная литература Монографии и сборники научных статей

19. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М.: Издательство НОРМА, 2002. -167 с.

20. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. - 315 с.

21. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000 - 215 с.

22. Алексеев С.С. Восхождение к праву. M., 2001. - 265 с.

23. Барак А. Судейское усмотрение. M.: Издательство НОРМА, 1999. - 376 с.

24. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. - 367 с.

25. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: Пер. с англ. -М.: Издательство МГУ, 1994. 592 с.

26. Боботов C.B., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. -М.: Издательство НОРМА, 1997. 333 с.

27. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М.: Наука, 1987. - 144 с.

28. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М.: Наука, 1993. - 239 с.

29. Бошно C.B. Правотворчество: путь от источника к форме права. Лекции. -М.: Издательство РАГС, 2002. 196 с.

30. Бошно C.B. Формы российского права. М.: Право и закон. 2004. 325 с.

31. Бромхед П. Эволюция британской конституции. М.: Юридическая литература, 1978. - 333 с.

32. Васильев A.B. Теория права и государства: Курс лекций. М.¡Издательство РАГС, 2000.-231 с.

33. Васильев A.B. Теория права и государства: Курс лекций. М.: Издательство РАГС, 2001.- 183 с.

34. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению гражданских законов: практическое пособие, (по изданию 1903 г.). М.: Юрид. бюро «Горордец», 1997. - 236 с.

35. Вышинский А.Я. Основные задачи науки советского социалистического права / Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. 5. - С. 721.

36. Гамборов Ю.С. Курс гражданского судопроизводства. СПб, 1911. - 348 с.

37. Гегель Г.Ф. Философия права. М., 1990. - 310 с.

38. Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А.Мусина, Н.А.Чечиной, Д.М.Чечота. М.: Проспект, 1999. - 472 с.

39. Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное правоведение). М.: Прогресс, 1967. - 496 с.

40. Давид Р., Жоффре-Спииози К. Основные правовые системы современности / Пер. с французского В.А.Туманова. М.: Международные отношения, 1997. - 400 с.

41. Демченко Г.В. Судебный прецедент. Варшава: Изд-во Варшавского учебного округа, 1903. - 244 с.

42. Джэнкс Э. Английское право. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1947. - 378 с.

43. Дурденевский В.Н. Право революции и право захвата. М., 1917. - 234 с.

44. Зивс С.Л. Источники права. М.: Наука, 1981. - 240 с.

45. Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., Издательство НОРМА. 2002. - 176 с.

46. Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М.: Изд-во Моск. унив-та, 1978. - 270 с.

47. Ивлев Ю.В. Логика для юристов: учебник для вузов. М.: Изд-во Дело, 2003.-270 с.

48. Ильин И.А. Основы законоведения. Общее учение о праве и государстве и основные понятия русского государственного, гражданского и уголовного права.-М., 1915.-378 с.

49. Иностранное конституционное права / Под ред. В.В. Маклакова. -М.:Юристъ, 1996.-512 с.

50. Исаченко. Гражданский процесс. М., 1893. Т. IV. - 870 с.

51. Историко-юридические исследования: Россия и Англия. М.: ИГПАН, 1990.-109 с.

52. Кечекъян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. -230 с.

53. Козлов Е.А. Конституционное право. М., 1996. - 314 с.

54. Козюбра Н.И. Социалистическое право и общественное сознание. Киев. 1980.-321 с.

55. Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации / Отв. ред. Б.С. Эбзеев. В 2-х т. М.: Юристъ, 2001. - Т. 1. Государственная власть. Местное самоуправление. - 589 с.

56. Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова. М.: Юристъ, 1999. - 584 с.

57. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Спб.:Изд-во Петербургского университета, 1909. - 327 с.

58. Котляревский С.А. Власть и право: Проблема правового государства. М., 1915.- 338 с.

59. Котов О.Ю. Влияние решений Конституционного Суда России на гражданское судопроизводство. М., 2002. - 254 с.

60. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.: Юрид. литература, 1985. -389 с.

61. Крыленко Н.В. Беседы о праве и государстве: Лекции, читанные на курсах секретарей укомов при ЦК РКП(б), М., 1924. - 233 с.

62. Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. М., 1998. - 389 с.

63. Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М., 1948. - 238 с.

64. Леви Э. Введение в правовое мышление. Пер. с англ. М.: Наука, 1995. - с. 279.

65. Лешкевич Т.Г. Философия науки: традиции и новация. М, 2001. - 373 с.

66. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. - 546 с.

67. Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1977. - 345 с.

68. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: общая часть. М., 2001. -578 с.

69. Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. - 348 с.

70. Муромцев С. Гражданское право древнего Рима. М., 1883. - 297 с.

71. Нерсесянц B.C. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992. - 246 с.

72. Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М.: Изд. НОРМА,2000. 569 с.

73. Нерсесянц B.C. Свобода, право, закон. В кн.: Конституция СССР и дальнейшее развитие государствоведения и теории права. М., 1979. - С. 271.

74. Нерсесянц B.C. Философия права. М., 1997. - С. 479.

75. Новгородцев П.И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая.-М., 1904. 589 с.

76. Новицкий И.Б. Римское право. М. 1994. - 289 с.

77. Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. -479 с.

78. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части: учеб.-практич. пособие. М.: Дело, 2002. - с. 894.

79. Палиенко Н.И. Нормативный характер права и его отличительные признаки. К вопросу о позитивизме в праве. Ярославль, 1902. - 378 с.

80. Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории государства и права.-М., 1980.-279 с.

81. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. - 498 с.

82. Покровский И.А. Проблема определенности права и вопрос о так называемом свободном судейском правотворении / Основные проблемы гражданского права (серия Классика российской цивилистики). М.: «Статут»,2001.-397 с.

83. Покровский И.Ф. Соотношение общественного и индивидуального правосознания. Л., 1970. - 369 с.

84. Пушкарев С.Г. Обзор русской истории. Ставрополь, 1993. - 389 с.

85. Радько Т.Н. Методологические вопросы познания функций права. Волгоград: Высшая следственная школа, 1974. - 151 с.

86. Рейснер М.А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л.-М., 1925. -478 с.

87. Решетников Ф.М., Апарова T.B. Предисловие к книге Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.: Изд. "Юридическая литература", 1985. - 18 с.

88. Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. -М„ 1994.-239 с.

89. Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. М., 2002. - 344 с.

90. Сырых В.М. Логическое обоснование общей теории права. М., 2000. - 389 с.

91. Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998. - 432 с.

92. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть общая. Тула, 2001. Т. 1. -369 с.

93. Теория государства и права / Под ред. Бабаева B.K. М., 1999. - 378 с.

94. Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевало-ва.-М, 1998.-496 с.

95. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1997. - 589 с.

96. Теория государства и права. Курс лекций/Под ред. Н.И. Матузова, A.B. Малько. Саратов. 1995. - 569 с.

97. Тимановский. Сборник толкований русских юристов к Судебным Уставам. М., 1892.-С. 879.

98. Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности. Методология и теория. СПб., 1991.-342 с.

99. Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2000. - 362 с.

100. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. -689 с.

101. Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. - 487 с.

102. Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. М., Го-сюриздат, 1963. - 643 с.

103. Цвайгерт К. и Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. - М., 2000 - 486 с.

104. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права, (по изданию 1907 г.). М., 1995. - 478 с.

105. Эбзеев Б.С. Конституционный Суд Российской Федерации: становление, юридическая природа, правовые позиции / В кн.: Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации. М., 2000. -689 с.

106. Явич JI.C. Право и общественные отношения. М., 1971. - 345 с.

107. Статьи в периодических изданиях

108. Апарова Т.В. Основные исторические тенденции английского прецедентного права// Учён. зап. ВЮЗИ. 1968. - Вып. 17. Ч. 3. - 147-159 с.

109. Апарова Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. Вып. 6. - 1976. - 173-184 с.

110. Байтин М.И. О современном нормативном понимании права // Журнал российского права. 1999. - №1. - 94-108 с.

111. Бережнов А.Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Вестник МГУ. Серия 11. Право. - 1999. - № 4. - 3-18 с.

112. Бернхарт Р. Европейский Суд по правам человека в Страсбурге: новый этап, новые проблемы // Государство и право. 1999. - № 7. - 57-62 с.

113. Боботов С.В. Правосудие в системе разделения властей // Судебная система России. М., 2000. - 26-33 с.

114. Богданов H.A. Конституционный суд Российской Федерации в системе конституционного права// Вестник Конституционного суда. 1997. - №3. - 5968 с.

115. Бойков А. Опасность негативного правотворчества // Уголовное право. -2000. № 4. - 78-83 с.

116. Бойцова В.В., Бойцова JI.B. Судебный прецедент: Зарубежный опыт и российские перспективы // Юрист. 1999. - № 10. - 5-13 с.

117. Бошно C.B. Судебная практика: источник или форма права // Российский судья. -2001. -№ 2. -24-27 с.

118. Важный этап в осуществлении судебной реформы в становлении арбитражных судов // Вестник ВАС РФ. 1997. - № 4. - 23-32 с.

119. Вильдхабер JI. Прецедент в Европейском Суде по правам человека // Государство и право. 2001. - № 12. - 5 -17 с.

120. Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. М., 1999. -№3(28). - 95-102 с.

121. Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного суда РФ как источник конституционного права // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: Сборник докладов. М.: Центр конституционных исследований МОНФ, 1999.- 106-117 с.

122. Голяков C.B. Проблемы социалистического права // Советское государство и право. 1939. - № 6. - 20-25 с.

123. Градовский А.Д. О судебном толковании законов по русскому праву // Журнал гражданского и уголовного права. Санкт-Петербург, 1874г. Книга 1. -19-59 с.

124. Гранат H.JI. Источники права // Юрист. 1998. - № 9. - 6-12 с.

125. Гримм Д.Д. К вопросу о понятии источника обязательных юридических норм // Журнал Министерства Юстиции. 1896. - № 6. - 135-149 с.

126. Гук П.А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. 2001.-№ 4. - 50-60 с.

127. Дарби Дж. Формирование правовой системы США // Законность. -1996.-№ 6.- 54-58 с.

128. Есипович. Я.Г. О толковании законов.//Журнал Министерства Юстиции.-1894.-№21.- 108-145 с.

129. Железнова Н.Д. Правовые позиции Конституционного Суда как источник права // Российский судья. 2001. - № 7. - 46-48 с.

130. Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал. 1998. - № 3. - 100-109 с.

131. Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. -1996. №1. - 46~49с.

132. Кечекьян С.Ф. Нормы права и правоотношения // Советское государство и право. 1955.-№2.-27-32 с.

133. Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. - №4. - 56-61 с.

134. Корнев A.B. К вопросу о правопонимании в дореволюционной России // Государство и право. 1998. - № 5 - 93-98 с.

135. Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. -1994.-№3 -12-23 с.

136. Леонтьев А. Необходимые временные реформы в административном и судебном строе в сельских местностях // Право. 1917. - № 8. - 434-435 с.

137. Лукашова Е.А. Социалистическая правовая психология.// Советское государство и право. -1971. № 8. - 21-30 с.

138. Максимов A.A. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2. - 97-102 с.

139. Материалы дискуссии «О понимании советского права» // Советское государство и право. 1979. - № 7. - С. 56-74; - № 8, - 48-77 с.

140. Мицкевич A.B. Общее «нормативное» понятие права и его место в марксистском правопонимании // Советское государство и право. 1988. - № 6. -11-18 с.

141. Мордовцев А.Ю. Юридическое мышление в контексте сравнительного правоведения: культурантропологические проблемы // Правоведение. 2003. -№ 2. - 23-28 с.

142. Муромцев С. Право и справедливость // Северный вестник. 1892. Кн. II. -258-263 с.

143. Муромцев С. Суд и закон в гражданском праве // Юридический Вестник. -1880. -№11. 378-391 с.

144. Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. - 34-41 с.

145. Петров К.В. «Прецедент» в средневековом русском праве (XVI-XVII вв.) // Государство и право. 2005. - № 4. - 78-83 с.

146. Поляков A.B. Может ли право быть неправым. Некоторые аспекты российского дореволюционного понимания // Правоведение. 1997. - № 4. - 4-23 с.

147. Пяткина С.А. О теории источников права в английской юриспруденции // Учёные записки Всесоюзного научно-исследовательского института Советского законодательства. Вып. 19. М., 1969. - 151-163 с.

148. Синюков В.Н., Синюкова Т.В. К вопросу о российской правовой доктрине в XXI веке // Вопросы теории государства и права. Саратов, - 2000. Вып. 2 (11)-51-60 с.

149. Смыкалин А. Создание советской судебной системы // Российская юстиция. 2002. - № - 2. - 40-48 с.

150. Смыкалин А. Судебная реформа 1922 года // Российская юстиция. 2002. -№ 4. - 39-43 с.

151. Стальгевич А.К. Некоторые вопросы теории социалистических правовых отношений // Советское государство и право. 1957. - № 12. - 24-29 с.

152. Тиунова Л.Б. Плюрализм интересов и правопонимание // Правоведение. -1990.-№ 1.-17-29 с.

153. Тихомиров Ю.А. Право: национальное, международное, сравнительное // Государство и право. 1999. - № 8. - 6-13 с.

154. Шершеневич Г.Ф. Применение норм права. 1903 // Журнал Министерства Юстиции. № 1. - 63-64 с.

155. Эбзеев Б.С. Конституционный Суд РФ: правовая природа, функции, основные направления деятельности // Вестник Конституционного Суда РФ. -1996.-№ 6.-4-12 с.

156. Авторефераты и диссертации

157. Бошно C.B. Форма права: теоретико-правовое исследование. Автореф. дисс. д-ра юрид. наук. М., 2005.

158. Белканов Е.А. Структура и функции правосознания. Автореф. канд. дисс. Екатеринбург, 1996.

159. Власова Т.В. Прецедентное право Англии: теоретико-сравнительный анализ. Дисс. канд. юрид. наук. М., 2002.

160. Грязин И.Н. Критика методологических основ современной англоамериканской буржуазной теории права: Дисс. д-ра юрид. наук. Тарту, 1986.

161. Лозовская C.B. Правой прецедент: вопросы теории и практики. Дисс. канд. юрид. наук. М., 2005.

162. Лысков А.П. Правовая психология и ее место в структуре правосознания. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Л., 1969.

163. Новохатьк о B.C. Социальный механизм влияния правосознания на трудовую дисциплину. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Киев, 1990.

164. Железнова Н.Д. Правопонимание и судебная практика: теоретические проблемы взаимодействия. Дисс. канд. юр. наук. Нижний Новгород, 2001.

165. Литература на иностранных языках

166. Castles A. Australian legal history. Sydney, 1981. - P. 110.

167. Christie G. G. Law, Norms and Authority. L., 1982. P. 250.

168. Delvin P. The judge. Oxford. 1979. - P. 260.

169. Fletcher G.P. Two modes of legal thought // YLJ. 1986. Vol. 50, - № 5. - P. 982.

170. GalliganD.J. Distcretionary powers. Oxford, 1986. P. 43.

171. Moles R.N. Definition and rule in legal theory. P. 135.

172. Pearson Ed. Law for European Business Studies. L., 1994. - P. 23-24.

173. Prokas Arum Chatterjee. Theory of law // Law Quart. 1983. - Vol. 20. - № 3/4.

174. Ross. A. On Low and Justice. Berkley, 1959. P. 180.

175. Wesley-Smith P. Theories of adjudication and the status of stare decisis // Precedent in law. P. 75.

176. Whitelock D. The Beginnings of English society (The Anglo-Saxon Period). -Melbourne etc.- Penguin books, 1954. 256 p.1.I. Зарубежная литература

177. Gibbs J. P. Nonns; the problem of definition and classification. "Amer J of Soc". 1965.608 p.

178. Hart H.L.A. Potivism and Separation of Law and Morals. "Harvard Law Review". Vol. 71. 1958. № 4. 679 p.

179. Hartland E.S. Primitive Law. London: 1970. 152 p.

180. Levi-Strauss C. Anthropologie Structurale. Paris. 1958. 328 p.

181. Morris R. A typology of norms. "Amer. Soc. Rev.". 1956. 693 p.

182. Parsons T. The Structure of Social Action. New York: London. 1968. 190 p.A