Правовые принципы в судебной аргументации тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 00.00.00, кандидат наук Фаталиева Дарья Александровна

• Фаталиева Дарья Александровна
• кандидат наук
• 2026

Оглавление диссертации кандидат наук Фаталиева Дарья Александровна

Введение

Глава 1. Реалистическая стратегия судебного толкования и теория юридической аргументации

§ 1. Степень свободы субъекта толкования в процессе судебной

интерпретации

§ 1.1. Возникновение и развитие реалистического стиля судебного

толкования

§ 1.1.1. Семантическая неопределенность правовых текстов

§ 1.1.2. Трудные случаи

§ 1.2. Признаки реалистической стратегии толкования

§ 1.2.1. Доктринальные признаки

§ 1.2.2. Эмпирические признаки

§ 1.3. Теория юридических сдержек

§ 2. Методы юридической аргументации

§ 2.1. Эволюция подходов к юридической аргументации

§ 2.2. Современные подходы к юридической аргументации

§ 2.2.1. Топико-риторический подход

§ 2.2.2. Диалектический подход

§ 2.3. Судебная аргументация при разрешении конкретного «трудного дела»

Выводы к Главе

Глава 2. Правовые принципы как предмет судебной аргументации

§ 1. Правовая природа принципов права

§ 1.1. Нормативный дуализм

§ 1.1.1. Правовые принципы в интерпретативной теории права Р. Дворкина

§ 1.1.2. Правовые принципы в теории Р. Алекси

§ 1.2. Критерии разграничения правовых принципов и правовых правил

§ 1.2.1. Особенности структуры и содержания правовых принципов

§ 1.2.2. Особенности применения правовых принципов

§ 1.2.3. Роль принципов в аргументации

§ 1.3. Правовые принципы и правовые ценности

§ 2. Дифференциация правовых принципов

§ 2.1. Роль правовых принципов в системе права

§ 2.1.1. «Общие» функции принципов права

§ 2.1.2. Функции принципов права при разрешении конкретных дел

§ 2.2. Подходы к классификации правовых принципов

§ 2.2.1. Система правовых принципов

§ 2.2.2. Виды правовых принципов

§ 2.3. Правовые принципы и правовые постулаты (мета-нормы)

Выводы к Главе

Глава 3. Модели использования правовых принципов в судебной

аргументации

§ 1. Правовые принципы - основания для разрешения правового спора

§ 1.1. Непосредственное применение правовых принципов (на примере

принципа справедливости)

§ 1.2. Применение правовых принципов в качестве дополнительных оснований принимаемого решения

§ 2. Права человека и принцип (постулат) пропорциональности

§ 2.1. Принцип пропорциональности в практике органов конституционной и конвенционной юстиции

§ 2.2. Аргументация при разрешении конкретных дел по спорам о

правах человека

§ 2.3. Конкретизация методологии толкования принципов - прав человека

Выводы к Главе

Заключение

Библиографический список

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Правовые принципы в судебной аргументации»

Введение

Актуальность исследования. Исследование правовых принципов является одним из «вечных» вопросов как теории права, так и отраслевых наук, который требует постоянного переосмысления. Со второй половины XX века теория правовых принципов и проблематика их применения становятся предметом пристального внимания исследователей под влиянием и в контексте дискуссий о методологии судебного толкования, параллельно и независимо друг от друга развернувшейся в правовой доктрине стран континентального и общего права1. Для более современных исследований

принципов характерно их рассмотрение в том числе с точки зрения

2

адаптации правового регулирования к новым реалиям .

Актуальность настоящего исследования проявляется в двух взаимосвязанных аспектах. Во-первых, для современных подходов к толкованию3 права характерно преобладание реалистической модели судебной интерпретации, которая предполагает наличие, по крайней мере у судей институтов высокого правосудия, широких правотворческих полномочий. Во многом пересмотр взглядов на методологию судебного толкования был обусловлен признанием семантической неопределенности правовых текстов. Один из наиболее радикальных вариантов

1 Poscher R. Insights, Errors and Self-Misconceptions of the Theory of Principles // Ratio Juris. 2009. Vol. 22. No. 4. P. 428-432.

2 Так, А.В. Коновалов предполагает, что единственно верным решением оптимизации юридических практик к современным условиям является «построение системы права в соответствии с объективными правовыми принципами и неукоснительное следование им в объективном и независимом правоприменении» (Коновалов А.В. Принципы права: монография. М.: Норма, 2024. С. 698-699). Н.В. Варламова отмечает, что правовые принципы позволяют, с одной стороны, сохранить общий смысл заложенного в них регулирования, включая социальное назначение конкретных прав человека или правовых институтов, а с другой - приспосабливать действующие правила к различным ситуациям с учетом сложности и динамизма социальных отношений (Варламова Н.В. Права человека как принципы права // Сравнительное конституционное обозрение. 2023. № 6. С. 162).

3 В рамках настоящей работы термины «толкование» и «интерпретация» используются в качестве синонимов. Однако, подобный подход разделяется не всеми авторами. Так, И.Л. Честнов также полагает, что указанные термины синонимичны (Честнов И.Л. Постклассическая онтология права: монография / под ред. И.Л. Честнова. СПб.: Алетейя, 2016. С. 15-16), но ссылается на позицию Ю.А. Веденеева, рассматривающего толкование в качестве «категории низкой критики процесса правоприменения», ограниченного правовым текстом или его толкованием с помощью другого правового текста, а интерпретацию - как толкование с учетом культурно-исторического контекста за пределами правового текста (Веденеев Ю.А. Юриспруденция: явление и понятие. Введение в генеалогию языка концептуальных парадигм. М.: Проспект, 2022. С. 165). Можно предположить, что понятие «толкование» в данной трактовке соотносимо с формалистической стратегией, а «интерпретация» - с реалистической.

реалистического подхода в современной доктрине представлен неореалистической теорией толкования французского конституционалиста М. Тропера. Ученый обосновывает действительность решений органов конституционной и конвенционной юстиции фактом наличия у автора толкования соответствующих полномочий4. Иными словами, судебные решения данных органов будут в любом случае юридически действительными, вне зависимости от их содержания5.

С одной стороны, преодоление ограничений формалистического подхода действительно означает большую свободу судей в процессе толкования и применения правовых текстов, что наиболее очевидно на примере адаптации их смысла к изменяющимся социальным условиям, когда судьи учитывают различные социальные, культурные, политические и иные внеправовые факторы. С другой стороны, реалистический подход открывает «ящик Пандоры», фактически допуская неограниченное использование прагматических и иных метаюридических соображений, отчасти дискредитируя традиционный для юриспруденции поиск формальнологических оснований в судебной аргументации. Так, отмечается, что реалистическая стратегия судебной аргументации отражает общефилософскую тенденцию к «реалистическому повороту»6, превращающему права человека в «соображения, которые могут быть вытеснены другими соображениями»7, конфликт прав - в «риторическую

о

антиномию» , а правовые принципы - в «социальные конструкты,

4 Тропер М. Реалистическая теория толкования / пер. с франц. О. Лысенковой // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 1. С. 139-140.

5 Тимошина Е.В. Методология судебного толкования: критический анализ реалистического подхода // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2018. Т. 13. № 1. С. 72-102.

6 Тимошина Е.В. Установить истину: о реализме и релятивизме в юриспруденции (в продолжение дискуссии о реалистическом повороте) // Вопросы философии. 2020. № 5. С. 26-27.

7 Alexy R. Theory of Constitutional Rights. Oxford University Press, 2002. P. 57 (цит. по: Тимошина Е.В. Установить истину: о реализме и релятивизме в юриспруденции (в продолжение дискуссии о реалистическом повороте). С. 27).

8 Соболева А.К. Конфликт прав как риторическая антиномия // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 1. С. 113-126.

образуемые... произволом, ограниченным минимумом функциональной

9

значимости» .

Во-вторых, судебное толкование неразрывно связано с аргументацией - избранный интерпретатором вариант толкования будет так или иначе сопровождаться аргументами, обосновывающими такой выбор10. Как отмечает Ф. Виола, «для того, чтобы интерпретировать правовые тексты, необходимо рассуждать, а для того, чтобы рассуждать в праве, необходимо интерпретировать правовые тексты»11. Кроме того, развитие современных подходов к юридической аргументации является логическим следствием изменений в методологии теории толкования и распространения реалистического стиля судебной аргументации. Поскольку от автора толкования, по крайней мере в «трудных» случаях, требуется принятие решения о выборе определенного варианта толкования интерпретируемого нормативного положения, также необходима разработка моделей аргументации, которые позволили бы оценить приемлемость используемых аргументов.

Однако используемые в процессе аргументации нормативные положения различны, часть из них изначально имеет более общий и

9 Честнов И.Л. Принципы права в постклассическом измерении // Принципы права: сборник статей по итогам круглого стола в Московском институте государственного управления и права / под ред. Д.А. Пашенцева, А.Г. Чернявского. М.: Русайнс, 2015. С. 22-23, цит. по: Тимошина Е.В. Установить истину: о реализме и релятивизме в юриспруденции (в продолжение дискуссии о реалистическом повороте). С. 27.

10 Толкование и аргументация соотносятся между собой как «понимание» и «объяснение» (Ricoeur P. Zu einer Hermeneutik des Rechts: Argumentation und Interpretation // Deutsche Zeitschrift fur Philosophie. 1994. No. 3. P. 375). Если толкование представляет собой деятельность (познавательную и / или волевую), в результате которой устанавливается смысл правовой нормы, аргументация заключается в обосновании того, что избранный вариант толкования является правильным с юридической точки зрения. Так, заявление судьи о том, что «раздел X Закона Z означает N», как правило, будет сопровождаться аргументом, обосновывающим результат толкования (N) как верное толкование положения D с учетом контекста С. Если результатом толкования в узком смысле выступает правовая норма, которая приводится субъектом толкования в качестве «правильного» значения толкуемого нормативного положения, то результатом толкования в широком смысле является «правильное» значение нормативного положения, сопровождающееся интерпретативными аргументами или обосновывающим дискурсом (Chiasoni P., Feteris E., Kreuzbauer H.M. Taking Stock of the Past: Rhetoric, Topics, Hermeneutics // A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. Vol. 12 (2). Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Civil Law World. Part 4. Legal Reasoning / ed. by E. Pattaro. Dordrecht: Springer, 2016. P. 561-562).

11 Viola F. Introduction: Natural Law Theories in the 20th Century // A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence. Vol. 12 (2). Legal Philosophy in the Twentieth Century: the Civil Law World. Part 4. Legal Reasoning / ed. by E. Pattaro. Dordrecht: Springer, 2016. P. 68.

открытый характер12. Так, правовые принципы13 представляют частный

" 14

случай «открытой текстуры» языка правовых текстов и демонстрируют в отдельных случаях «максимальный уровень проявления неопределенности в праве»15. В связи с этим проблематика реалистического подхода к судебной интерпретации наиболее явно проявляется в случае толкования и применения правовых принципов. Высокая степень абстрактности, неопределенность нормативного содержания, отсутствие в структуре правовых принципов гипотезы ограничивают использование традиционной формально-силлогистической модели в ситуации применения правовых принципов. При этом в доктрине отсутствует общепризнанная методология толкования и применения правовых принципов в судебной аргументации16.

В силу неопределенности содержания правовых принципов, а также отсутствия единой методологии работы с ними, фактически конкретное наполнение соответствующих правовых категорий определяется ad hoc на основании обстоятельств рассматриваемого дела. Представляется, что способом снижения свойственной правовым принципам семантической неопределенности может выступать обращение к инструментарию юридической аргументации - последовательность аргументации, основанной на правовых принципах, и предсказуемость принимаемых судом решений, находятся в прямой взаимосвязи с последовательным установлением и

12 Bertea S. An Expansionist Model of Legal Reasoning / Defeasibility in Kaw / ed. by D.A. Kurt and M. Willaschek. Berlin: De Gruyter. P. 1-2. URL: https://ssrn.com/abstract=3719917 (дата обращения: 20 сентября 2024 года).

13 В доктрине предпринимаются попытки по разграничению понятий «правовые принципы» как исходные идеи правовой системы и «принципы права» как нормы-принципы, которые объективированы в позитивном праве (Скурко Е.В. Правовые принципы в правовой системе, системе права и системе законодательства // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2006. № 2. С. 57-58; Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М.: Аванта+, 2001. С. 356). В рамках настоящего исследования понятия «правовые принципы» и «принципы права» используются в качестве синонимичных.

14 Варламова Н.В. Права человека как принципы права. С. 146-147.

15 Власенко Н.А. Методологическая результативность исследования определенности права // Определенность и неопределенность права как парные категории: проблемы теории и практики. Материалы XII Международной научно-практической конференции / отв. ред. В.М. Сырых, В.Н. Власенко. М.: Российский государственный университет правосудия, 2018. Ч. I. С. 57.

16 Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования // Современные подходы к пониманию права и их влияние на развитие отраслевой юридической науки, законодательства и правоприменительной практики: Сборник научных трудов / отв. ред. В.И. Павлов, А.Л. Савенок. Минск: МВД Республики Беларусь, 2017. С. 255.

дальнейшим развитием судом подходов к толкованию правовых принципов, что в конечном счете снижает произвольность принимаемого решения о выборе варианта толкования нормы17.

При этом, несмотря на выявление теоретических характеристик реалистического стиля и развитие подходов к юридической аргументации, с одной стороны, и исследования теории правовых принципов, с другой стороны, в доктрине отсутствует общепризнанная методология по толкованию правовых принципов и их применению в процессе судебной аргументации. Так, наиболее распространенная в доктрине методология взвешивания, основанная в том числе на работах Р. Алекси18, хотя широко применяется в практике органов конституционной и конвенционной юстиции, сталкивается с большим количеством критических замечаний, высказанных в ее адрес19. Самым очевидным практическим последствием отсутствия методологии по толкованию и применению правовых принципов является нарушение правовой определенности, поскольку при отсутствии более или менее формализованного алгоритма действий, судья свободен в одних и тех же или в схожих фактических обстоятельствах различным образом применять правовой принцип.

В связи с этим становится актуальным вопрос об исследовании практикуемых субъектами толкования методов работы с правовыми принципами в контексте превалирующей в современной доктрине реалистической стратегии толкования и с учетом специфики правовой

17 СоболеваА.К. Топическая юриспруденция. М.: Добросвет, 2001. С. 148.

18 Алекси Р. Формула веса / пер. с англ. В.В. Архипова // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010 / под ред. А.В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2011. С. 208-229.

19 Среди многочисленных примеров работ, обсуждающих критику принципа пропорциональности, можно назвать, в частности, дискуссию К. Мёллера и Ф. Урбины (Мёллер К. Принцип соразмерности: в ответ на критику / пер. с англ. Е. Бурмицкой // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4. С. 86106; Урбина Ф. «Балансирование как аргументирование» и проблемы, связанные с разрешением споров на основании неправовых критериев: ответ Каю Мёллеру / пер. с англ. Е. Бурмицкой // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4. С. 107-113; Мёллер К. «Балансирование как аргументирование» и проблемы, связанные с разрешением споров на основании неправовых критериев: ответ Франсиско Урбине / пер. с англ. Е. Бурмицкой // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4. С. 114-117); Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? / пер. с англ. Д. Сичинавы // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2. С. 47-66; Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. 2015. № 3. С. 4-34.

природы принципов права, определяющих особенности их использования в судебной аргументации.

Степень разработанности темы исследования. Правовые принципы - один из классических предметов исследования теории права. Теория правовых принципов развивается в русле теоретико-правовых споров в отношении методологии судебного толкования и аргументации. В рамках нее распространен подход к исследованию их понятия и правовой природы с точки зрения определения признаков, отличающих принципы права от правовых правил. В зависимости от критериев разграничения выделяется позиция «слабого» (weak) разграничения, в рамках которой правовые принципы отграничены от правовых правил по показателю степени, то есть принципы представляют собой наивысшие, более универсальные и абстрактные правовые нормы. Позиция «сильного» (strong) разграничения, напротив, предполагает, что отличия между принципами и правилами являются качественными, что, соответственно, предполагает разные методы толкования и применения принципов и правил.

Среди наиболее ярких примеров позиции «сильного» разграничения -теория Р. Алекси20. Работы других авторов или развивают и дополняют подход ученого (например, К. Бэкер21, Б. Брожек22), или выстраивают последовательную критику положений теории правовых принципов Р. Алекси (в частности, М. Бодиг23, Р. Пошер24, А. Якаб25, Е.В. Тимошина, А.А.

20 Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / пер. с нем. А. Лаптева, Ф. Кальшойера. М.: Инфотропик Медиа, 2011. 192 с.; Алекси Р. Формула веса. С. 208-229; Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс / пер. с нем. М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008 / под ред. А.В. Полякова. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум "Юридическая книга"», 2009. С. 446-456.

21 Bäcker C. Rules, Principles, and Defeasibility // On the Nature of Legal Principles: Proceedings of the Special Workshop "The Principles Theory" held at the 23rd World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR) / ed. by M. Borowski. Krakow, 2007. P. 81-91.

22 Stelmach J., Brozek B. Methods of Legal Reasoning. Dordrecht: Springer, 2006. 242 p.; Brozek B. Rationality and Discourse: Towards a Normative Model of Applying Law. Warsaw: Wolters Kluwer, 2007. 318 p.

23 Bodig M. Rules, Principles, and the Problem of the Limits of Legal Reasoning // On the Nature of Legal Principles: Proceedings of the Special Workshop "The Principles Theory" held at the 23rd World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR) / ed. by M. Borowski. Krakow, 2007. P. 127-144.

Краевский26). Представители теории правовых высказываний М. Атиенза и Х.Р. Манеро27 предлагают авторский подход к разграничению правовых принципов и правил, который, тем не менее, в большей степени соотносим с подходом слабого разграничения.

В отечественной доктрине также распространено обращение к исследованию различных аспектов правовой природы правовых принципов, в том числе соотношение указанной категории с категорией правовых аксиом28. А.В. Поляков подробно исследует принцип взаимного правового признания - высший принцип права, выступающий общим ценностным началом правового регулирования, определяющий справедливость выводимых из него принципов и выступающий основным источником

29

действительности права в целом .

В течение последних нескольких лет также были опубликованы работы, посвященные как комплексному изучению правовых принципов, так и исследованию содержания конкретных принципов. Среди таких работ, в

24 Poscher R. Insights, Errors and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. P. 425-454; Пошер Р. Теория призрака - безрезультатный поиск теорией принципов своего предмета // Известия высших судебных заведений. Правоведение. 2015. № 5. С. 134-157.

25 Jakab A. Re-defining Principles as "Important Rules". A Critique of Robert Alexy // On the Nature of Legal Principles: Proceedings of the Special Workshop "The Principles Theory held at the 23rd World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR) / ed. by M. Borowski. Krakow, 2007. P. 145-159.

26 Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования. С. 253-259; Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. 2015. № 3. С. 4-34.

27 Atienza M., Manero J.R. A Theory of Legal Sentences. Dordrecht: Springer Science+Business Media. 1998. 192 p.

28 См., напр.: Чечина Н.А. Аксиомы и принципы в советском гражданском процессуальном праве // Чечина Н.А. Избранные труды по гражданскому процессу / под ред. Н.С. Лосева. СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 355-364; Ференс-Сороцкий А.А. Аксиомы в праве // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 1988. № 5. С. 27-31; Ференс-СороцкийА.А. Аксиомы и принципы гражданско-процессуального права. 150 с.; Алексеев С.С. Проблемы теории права: курс лекций / прим. С.А. Степанова, Н.П. Зариповой. Т. 3. М.: Статут, 2010. С. 109-110; Сидоркин А.С. Принципы права: понятие и реализация в российском законодательстве и судебной практике: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 2932; Смирнова А.В. О соотношении понятий «принципы права», «аксиомы права» и «правовые презумпции» // Право и государство: теория и практика. 2020. № 4. С. 25-29; Палашевская И.В. Аксиологические основания юридического дискурса: аксиомы права // Научный диалог. 2017. № 11. С. 144-156.

29 Поляков А.В. Принцип взаимного правового признания: российская философско-правовая традиция и коммуникативный подход к праву // Труды Института государства и права РАН. 2021. № 6. С. 86.

частности, диссертационные исследования Н.В. Варламовой30, А.В. Должикова31, А.В. Коновалова32, А.А. Бажанова33, А.В. Смирновой34, А.С. Сидоркина35, монографии А.В. Коновалова36, Я. Стоилова37, Э.Е. Бершицкого38, статьи Е.В. Тимошиной39, А.А. Краевского40, Д.Н. Салмина41, Н.В. Варламовой42.

К масштабным исследованиям правовых принципов в современной доктрине можно отнести работу У. Авилы «Теория правовых принципов»43. У. Авила, основываясь на существующих в доктрине подходах к правовой природе принципов, с одной стороны, и на методологии реалистического подхода к судебному толкованию и учете аргументативных практик, с другой стороны, выявляет критерии для отграничения правовых принципов от смежных правовых категорий, при этом отмечая, что граница между правовым принципом и правовым правилом является достаточно размытой -одна и та же правовая норма может выступать и в том, и в другом качестве, в зависимости от контекста ее применения. Кроме того, У. Авила также делает акцент на необходимости дополнения дихотомии «правовые принципы -правовые правила» категорией правовых постулатов - мета-норм,

30 Варламова Н.В. Права человека: теоретическое обоснование и юридико-догматическая конкретизация: дисс. ... д-ра юрид. наук. М., 2024.

31 Должиков А.В. Соразмерность как общеправовой принцип в конституционном правосудии России (на примере основных социальных прав): дисс. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2022.

32 Коновалов А.В. Принципы гражданского права: методологические и практические аспекты исследования: дисс. ... д-ра юрид. наук. М., 2019.

33 БажановА.А. Соразмерность как принцип права: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2019.

34 Смирнова А.В. Принципы права в системе источников современного российского права: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2020.

35 Сидоркин А.С. Принципы права: понятие и реализация в российском законодательстве и судебной практике.

36 Коновалов А.В. Принципы права. 792 с.

37 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение: монография / вступ. ст., науч. ред. пер. Е.А. Фроловой. М.: Проспект, 2023. 312 с.

38 Берщицкий Э.Е. Правовая определенность и оценочные категории: краткий очерк на примере составов правонарушений в различных отраслях права / Э.Е. Берщицкий. М.: М-Логос, 2021. 154 с.

39 Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования. С. 259-260; Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека. С. 4-34.

40 Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека. С. 4-34.

41 Там же. С. 4-34.

42 Варламова Н.В. Права человека как принципы права. С. 146-171.

43 Avila H. Theory of Legal Principles. Springer. 2007. 365 p.

адресованных непосредственно субъектам толкования и определяющих применение других правовых норм.

Также в качестве современных комплексных работ по теории правовых принципов необходимо отметить монографии «Принципы права» А.В. Коновалова44, «Принципы права: понятие и применение» Я. Стоилова45. Исследование А.В. Коновалова предлагает обоснование объективной природы принципов права и связанных с ними особенностей действия правовых принципов в правопорядке. В работе широко используется исторический, сравнительно-правовой метод, а также разрабатывается структурированная система принципов права, включающая полный перечень частноправовых и публично-правовых принципов. Работа Я. Стоилова также посвящена комплексному исследованию правовых принципов с позиции «неопозитивисткой нормативной социальной концепции права и его принципов», которую Я. Стоилов характеризует в качестве альтернативы

46

естественно-правовому, позитивистскому и интегральному подходам . Одним из значимых результатов исследования автора является систематизация различных принципов права с использованием категории «формы принципов».

Также проводятся исследования, посвященные анализу специфики применения конкретного правового принципа в судебной практике,

47

например, принципа справедливости , принципов разумности и соразмерности48, а также анализу определенной функции правовых принципов в правовом регулировании, например, роль при восполнении

44 Коновалов А.В. Принципы права. 792 с.

45 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. 312 с.

46 Там же. С. 29.

47 Карамышев О.М., Куликова М.С., Суязов В.В. Концепт справедливости в актах Конституционного Суда Российской Федерации (2000-2020) // Жива ли справедливость в праве? Коллективная монография / под ред. Д.И. Луковской, Н.И. Малышевой, М.И. Юдиной. СПб.: Алетейя, 2022. С. 249-273.

48 Ревазов М.А. Принципы разумности и соразмерности в российской судебной практике. URL: https://pravoprim.spbu.ru/yurisprudentsiya/zawita-chesti-dostoinstva-i-delovoj-reputacii/item/66-principy-razumnosti-i-sorazmemosti-v-rossijskoj-sudebnoj-praktike.html (дата обращения: 24 апреля 2025 года).

пробелов в законодательстве49, роль правовых принципов в структуре федерального законодательства50.

Таким образом, упомянутые выше работы либо рассматривают правовые принципы (определенный правовой принцип) с теоретико-правовой точки зрения, либо затрагивают один из аспектов методологии применения правовых принципов. Как правило, в последнем случае предметом дискуссии выступает вопрос об обоснованности применения принципов исключительно путем их взвешивания с другими принципами.

Вместе с тем, отсутствуют исследования, объединяющие в себе анализ правовой природы правовых принципов, с одной стороны, и современные подходы к толкованию и аргументации, с другой стороны, с тем, чтобы выявить специфику принципов, которая должна учитываться при формировании методологии их толкования и применения, а также апробировать возможность формирования такой методологии на основании аргументативного подхода.

Помимо работ по правовым принципам, в настоящей работе также учтены результаты исследований, посвященных специфике реалистического стиля толкования и юридической аргументации, включая работы представителей реалистического стиля толкования, в частности автора неореалистической теории толкования М. Тропера51, подход которого рассматривался М.В. Антоновым52, О. Пферсманном53, Е.В. Тимошиной54, Д.И. Луковской55.

49 Архипов В.В., Луковская Д.И., Юдина М.И., Куликова М.С. Роль принципов права при восполнении пробелов в законодательстве // Мониторинг правоприменения 2020-2021: труды экспертов СПбГУ / под науч. ред. С. А. Белова, Н. М. Кропачева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2022. С. 684-701.

Список литературы диссертационного исследования кандидат наук Фаталиева Дарья Александровна, 2026 год

С. 13.

368 Там же; Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 33-34; Смирнова А.В. Принципы права в системе источников современного российского права. С. 25.

369 Архипов В. В., Луковская Д. И., Юдина М. И., Куликова М. С. Роль принципов права при восполнении пробелов в законодательстве // Мониторинг правоприменения 2020-2021: труды экспертов СПбГУ / под науч. ред. С. А. Белова, Н. М. Кропачева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2022. С. 684-701.

между представителями современного юснатурализма и юридического

370

позитивизма .

С точки зрения юридического позитивизма принципы права могут рассматриваться как обобщения положений действующего законодательства, в качестве идей, которые лежат в основе позитивного права371. Так, С. С. Алексеев определяет принципы как выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни. Принципы пронизывают право, выявляют его содержание в виде исходных, сквозных «идей», нормативно-руководящих положений, они «растворены» в праве и представляют собой «сгустки правовой материи»372. Юридический позитивизм также рассматривает в качестве сущностного признака правовых принципов их закрепление в положениях позитивного права373. Такой подход представляется спорным, поскольку обусловливает квалификацию категорий в качестве правовых принципов их фиксацией в положениях законодательных актов и, соответственно, не охватывает те правовые принципы, которые не обладают указанным свойством374.

В рамках естественно-правового подхода, напротив, подчеркивается объективный, трансцедентальный характер правовых принципов. А. В. Коновалов рассматривает принципы права как объективные нематериальные явления, которые отличаются стабильностью, не

370 Poscher R. Insights, Errors and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. P. 425-426.

371 Васьковский Е.В. Теория толкования гражданского права. Очерк методологии цивилистической догматики // Васьковский Е.В. Избранные работы польского периода / пер. с польск. А.А. Богустова, Ю.В. Тая; под ред. Ю.В. Тая. М.: Статут, 2016. С. 430.

372 Алексеев С.С. Проблемы теории права. С. 100-101.

373 Так, Н.А. Чечина указывает, что в качестве правового принципа возможно рассматривать лишь те руководящие идеи, которые зафиксированы в правовых нормах одним из трех способов или с помощью их сочетания: (1) в статьях, которые содержат перечень наименований принципов, (2) в статьях, которые раскрывают краткую сущность принципа, (3) в статьях, которые описывают конкретное содержание правовых принципов, а также в группах статей или институтах (Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление // Чечина Н.А. Избранные труды по гражданскому процессу / под ред. Н.С. Лосева. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 266273). С.С. Алексеев также указывает, что незакрепленные в правовых нормах начала не могут быть отнесены к правовым принципам, рассматриваются только в качестве идей правосознания или научных выводов (Алексеев С.С. Проблемы теории права. С. 101).

374 Далее также будет рассмотрена классификация правовых принципов на основании критерия их закрепления в правовых текстах (см. подпараграф 2.2.2 настоящей главы).

претерпевают воздействия общественных и экономических обстоятельств, являются первичными по отношению к таким обстоятельствам (процессам) и к нормам позитивного права375. В рамках естественно-правового подхода в содержание принципов права включаются морально-нравственные ценности376.

Е. В. Тимошина также отмечает, что дихотомия юридического позитивизма и естественно-правового подхода проявляется в ответе на вопросы, связанные с действительностью правовых принципов (их юридической обязательностью), - как обосновать объективность правовых принципов, их нормативность и правовое содержание? Соответственно, юридический позитивизм рассматривает правовые принципы в качестве действительных в случае их надлежащего установления и, таким образом, разрешает проблему нормативности правовых принципов, однако, при этом оставляет открытым вопрос объективности правовых принципов, поскольку закрепление правовых принципов в позитивном праве предполагает их волеустановленность, рукотворность377. Проблема объективности правовых принципов, напротив, разрешается в рамках естественно-правового подхода, который допускает существование принципов в качестве объективных идеальных сущностей378. Так, рассмотренный выше подход А.В. Коновалова отмечает некорректность определения содержания принципов права с учетом актуального состояния общества и, как следствие, положений позитивного права. По его мнению, принципы отражают объективные закономерности, имеют самодостаточный характер и являются первичными по отношению к правопорядку, то есть именно они формируют его, а не наоборот379.

Однако юснатурализм оставляет нерешенным вопрос юридической обязательности правовых принципов. Также, как было отмечено выше

375 Коновалов А.В. Принципы гражданского права: методологические и практические аспекты исследования. С. 17, 253-254.

376 Сидоркин А.С. Принципы права: понятие и реализация в российском законодательстве и судебной практике. С. 8, 17-20.

377 Тимошина Е.В. Нормативность принципов права. С. 7.

378 Там же.

379 Коновалов А.В. Принципы права. С. 102.

применительно к понятию правовых принципов, указанные типы правопонимания не решают проблему правового содержания принципов, поскольку юридический позитивизм допускает, что любое содержание может быть правом при условии его надлежащего закрепления, тогда как юснатурализм сводит содержание права к его моральной обоснованности. Таким образом, по выражению Е.В. Тимошиной, доктрина правовых принципов напоминает «тришкин кафтан», поскольку «латание» одного теоретического пробела с неизбежностью влечет образование нового380.

В отечественной теории права, несмотря на отсутствие единого понимания правовых принципов, выявляются общие тенденции. Так, распространен кратко затронутый выше подход, рассматривающий принципы в качестве отправных, исходных или руководящих идей, лежащих в основе права, осуществляющихся на уровне правосознания, правовых норм

381

и правоотношений .

Проблематика указанного подхода заключается в том, что он не только не предлагает объективных критериев для квалификации стандарта в качестве правового принципа, но игнорирует регулятивную функцию принципов прав и их предоставительно-обязывающий характер, редуцируя

382

их до доктринальных концептов , затрудняет разграничение правовых принципов и правовых ценностей - принципы превращаются в «набор благих

380 Тимошина Е.В. Нормативность принципов права. С. 8.

381 Варламова Н.В. Права человека как принципы права. С. 149; Бажанов А.А. Соразмерность как принцип права. С. 35-36.

Определение понятия «правовой принцип», см. напр.: Чечина Н.А. Принципы советского гражданского процессуального права и их нормативное закрепление. С. 206; Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Юрайт-М, 2001. С. 186-187. Более подробный анализ понятия «правовой принцип» в отечественной доктрине см. также: Сивицкий В.А., Ильин А.В. Принципы правового регулирования в структуре федерального закона: монография. М., 2021. С. 16-35; Смирнова А.В. Принципы права в системе источников современного российского права. С. 20-24.

382 Безусловно, было бы не вполне корректным утверждать, что все авторы, характеризующие правовые принципы как руководящие идеи и основные начала, не рассматривают правовые принципы в качестве особой категории правовых норм. Так, С.С. Алексеев пишет, что принципы преимущественно выступают в виде правовых норм (Алексеев С.С. Проблемы теории права. С. 101). Н.В. Варламова также приводит в пример работы А.М. Васильева, который определил правовой принцип как «определенную исходную для права идею», но тем не менее указывал на их самостоятельное значение в правовом регулировании (Варламова Н.В. Права человека как принципы права. С. 49-150). Однако сформулированные таким образом определения в любом случае смещают акцент с предоставительно-обязывающей природы принципов права.

пожеланий, адресуемых доктриной правотворческим и правоприменительным органам»383. Для разрешения указанной противоречивости необходимо обратиться к предложенному А.А. Краевским и Е.В. Тимошиной разграничению использования термина «правовой принцип» в дескриптивном (свойство высокой степени абстрактности) и в прескриптивном, то есть предписывающем (предписание высокой степени абстрактности), значениях384. Указанный подход также прослеживается в работе К. Ларенца и К.-В. Канариса. В первом случае принцип представляет собой абстракцию от конкретных правовых норм, является руководящей правовой идеей, не подлежащей прямому применению («ratio legis»), во втором обладает предоставительно-обязывающим характером и является специфической правовой нормой (нормой-принципом)385. При этом, необходимо согласиться с тем, что, хотя указанная конкретизация вносит терминологическую точность, она тем не менее не позволяет проследить различия между правовым принципом в прескриптивном смысле и правовой нормой (правовым правилом)386.

Соответственно для того, чтобы очертить границы понятия «правовой принцип», необходимо обратиться к теоретической дискуссии о соотношении правовых принципов и правовых правил. В теории правовых принципов распространена позиция нормативного дуализма, предполагающего разграничение правовых норм (правовых правил) и правовых принципов387. При этом важно отметить, что указанное разделение

383 Варламова Н.В. Права человека как принципы права С. 149; Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования. С. 259; Бажанов А.А. Соразмерность как принцип права. С. 36.

384 Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования. С. 259; Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека. С. 18-19.

385 Ларенц К. Канарис К.-В. Методология юриспруденции / пер. с нем. К. В. Нама. М.: М-Логос, 2024.С. 345.

386 Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования. С. 259; Тимошина Е.В., Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека. С. 18-19.

387 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 8-11; Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования. C. 256; Тимошина Е.В.,

наиболее явно выдерживается в англоязычной литературе, использующей термины принципы (principles) и правила (rules). В этом смысле и правовой принцип, и правовое правило выступают разными видами правовых норм, то есть представляют собой нормы-принципы и нормы-правила,

388

соответственно .

На практике разделение правовых принципов и правовых правил выдерживается не всегда - в частности, МС ООН применяет как понятие принципа, так и понятие правила применительно к общим принципам права (одному из источников международного права в силу пункта «с» части 1 статьи 38 Статута МС ООН) в качестве синонимичных389. Тем не менее, именно при противопоставлении понятий «принцип» и «правило» возможно выделить differentia specifica правовых принципов390. Кроме того, разграничение нормативных категорий позволяет облегчить задачу по их толкованию и применению, поскольку таким образом выявляются критерии каждой правовой категории, и снижается бремя аргументации, поскольку упрощается процесс обоснования принадлежности к правилам или к

391

принципам, соответственно .

В зависимости от того, рассматриваются ли правовые принципы в качестве разновидности правовых норм или в качестве самостоятельного правового явления, обладающего специфическими признаками, выделяются «слабое» (weak) и «сильное» (strong) разграничения, которые, в целом, отражают два основных направления в теории правовых принципов. К «слабому» разграничению относятся доктринальные позиции, в рамках которых правовые принципы отграничены от правовых норм-правил по

Краевский А.А., Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека. С. 5; Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 52-54.

Н.В. Варламова также ссылается на отдельные исследования, в рамках которых и принципы, и нормы рассматриваются в качестве разновидностей правила (Варламова Н.В. Права человека как принципы права. С. 150), однако необходимо согласиться с тем, что более корректным и распространённым в доктрине является разграничение правовых норм на принципы и правила.

388 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 54.

389 Saunders I. General Principles as a Source of International Law: Art. 38(1)(c) of the Statute of the International Court of Justice. London; New York; New Delhi; Sydney: Hart Publishing, 2021. P. 13.

390 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 58.

391 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 30.

показателю степени, то есть различие носит количественный характер. Принципы представляют нормы права, выраженные в более общей языковой форме, они обладают большей, по сравнению с ординарными нормами (правилами), степенью абстрактности и универсальности. Большая неопределённость правовых принципов (по сравнению с правилами)

392

повышает степень усмотрения судьи в процессе их применения .

У. Авила соотносит с подходом «слабого» разграничения позиции, согласно которым правовые принципы рассматриваются в качестве норм, устанавливающих основания для поиска определенного предписания (Й. Эссер)393. Значение правовых принципов для правового порядка основано на том, что они являются нормами, предусматривающими основания для толкования и применения права. При этом в структуре принципов отсутствует формальный признак правила - они не всегда эксплицитно указывают на конкретные юридические факты как условия правовых последствий. Принципы задают направление для поиска применимого правового правила (К. Ларенц)394. В качестве дополнительных критериев для разграничения правовых принципов и правовых правил выделяются, во-первых, наличие ценностного (аксиологического) содержания правовых принципов, и, во-вторых, способ взаимосвязи с остальными нормами -правовые принципы приобретают свое смысловое содержание путем диалектического процесса их дополнения и (или) ограничения (К. Канарис)395.

392 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 45-46.

393 Esser J. Grundsatz und Norm in der Richterlichen Fortbildung des Privatrechts. 4th printing. Tübingen: Mohr Siebeck, 1990. P. 51 (цит. по: Avila H. Theory of Legal Principles. P. 8). Именно с работ Й. Эссера в западной доктрине начал широко обсуждаться вопрос разграничения понятий «правовое правило» и «правовой принцип» (см. напр.: Корнев В.Н. Эволюция доктрины принципов права в отечественной юридической науке // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. № 1. С. 67). При этом квалификация позиции Й. Эссера в качестве «слабого» разграничения представляется спорной. Несмотря на указанный вывод, У. Авила отмечает, что Й. Эссер признает, что различия между принципами и правилами являются качественными (Avila H. Theory of Legal Principles. P. 8).

394 Larenz K. Richtiges Recht. Munich: Beck, 1979. P. 23 (цит. по: Avila H. Theory of Legal Principles.

P. 8-9).

395 Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Berlin: Duncker und Humblot, 1983, P. 50, 53, 55 (цит. по: Avila H. Theory of Legal Principles. P. 9).

«Сильное» разграничение предполагает существенные различия между принципами права и нормами-правилами и является качественным, поскольку относится к природе, роли, образу действия рассматриваемых правовых категорий396. К «сильному» разграничению относят позиции Р. Дворкина и Р. Алекси. Если «слабое» разграничение более характерно для классической теории публичного права и отражает тезис о том, что правовые принципы являются фундаментом правового порядка, представляют его ценности, то в современной теории публичного права преобладает «сильное»

397

разграничение .

У. Авила отмечает, что оба подхода предполагают политико-правовые следствия для судей: в случае «слабого» разграничения при работе с принципами правоприменитель обладает большей свободой усмотрения в силу высокой степени абстрактности соответствующих норм, тогда как в случае «сильного» разграничения предполагается использование методологии взвешивания для оценки веса принципов в конкретном

398

случае398.

§ 1.1.1. Правовые принципы в интерпретативной теории права Р. Дворкина

Концепция нормативного дуализма впервые нашла развернутое теоретическое обоснование в англосаксонской правовой доктрине в работах Р. Дворкина399. В рамках критики юридического позитивизма, представленного в учении Г. Харта, Р. Дворкин выделяет «принципы, стратегии и стандарты иного рода», которые не являются нормами-правилами. Хотя термин «принцип» в широком значении обозначает все стандарты, которые не являются правилами, Р. Дворкин проводит

396 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 52-53.

397 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 45-47.

398 Там же. P. 50.

399 Тимошина Е.В., Васильева Н. С., Краевский А.А., Кондуров В.Е., Сошникова Д.А. Стратегии судебного толкования и принципы права. С. 222-223; Коновалов А.В. Принципы гражданского права: методологические и практические аспекты исследования. С. 133.

разграничение между стратегиями и принципами. Если стратегии представляют собой стандарты, которые формулируют необходимость достижения определенной цели (улучшение экономических, политических или социальных условий), то принципы - стандарты, соблюдение которых необходимо в связи с тем, что они выражают некоторые моральные требования (справедливости, честности и пр.). Так, стандарт, в соответствии с которым количество автомобильных аварий должно уменьшаться, является стратегией; стандарт, согласно которому человек не может извлекать выгоду из совершенного им правонарушения, представляет собой принцип400.

Первое отличие правовых правил от правовых принципов определяется как логическое (логико-регулятивное401). Р. Дворкин не отрицает, что и принципы, и правила предусматривают юридические обязанности. Однако правила (например, высказывание «максимальная разрешенная законом скорость на шоссе равна шестидесяти милям в час») применяются по способу «все или ничего» (all-or-nothing mode), то есть в случае действительности правового правила предусмотренные им юридические последствия наступают автоматически при наличии соответствующих условий. Принципы (например, «никто не может извлекать выгоду из совершенного им правонарушения») формулируют основания для рассуждения в

402

определенном направлении, но не определяют конкретное решение .

С первым отличием Р. Дворкин связывает еще одно, основанное на способе применения. Принципы могут быть более или менее весомыми, что проявляется в ситуации столкновения двух конкурирующих принципов (в качестве примера приводится конкуренция стратегии по защите покупателей автомобилей и принципа свободы заключения контрактов), когда правоприменитель оказывается вынужден оценить относительный вес

400 Дворкин Р. О правах всерьез / пер. с англ.; ред. Л. Б. Макеева. М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2004. С. 45.

401 Касаткин С.Н. Учение о правовых принципах и критика позитивизма в работах «раннего» Р. Дворкина // Вестник Самарской гуманитарной академии. 2018. № 1 (20). С. 8.

402 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 48-50.

каждого принципа403. В случае конфликта норм-правил принимается решение о том, какую норму «необходимо отбросить или изменить», в том числе с

404

учетом применения дерогационных норм .

Еще одним отличием, формулируемым Р. Дворкиным, являются основания включения в правовую систему405. Правовые правила обладают действительностью постольку, поскольку они приняты в установленном порядке (содержатся в соответствующем нормативном правовом акте или решении суда), в то время как принцип обосновывается на основании юридической практики и других принципов406.

Кроме того, правовые принципы и правовые правила различным образом проявляются в судебной аргументации. По Р. Дворкину, правовые принципы обеспечивают нахождение наиболее легитимного ответа на вопрос, что особенно проявляется в «сложных» делах. В этом смысле принципы могут быть использованы в качестве нормативных оснований для вынесения решения в ситуации отсутствия законодательно установленных норм-правил или, напротив, для обоснования неприменимости правил в

407

ситуации их противоречия правовым принципам .

$ 1.1.2. Правовые принципы в теории Р. Алекси

Теория Р. Алекси на основании идей Р. Дворкина усиливает разграничение между правовыми правилами и правовыми принципами в контексте романо-германской правовой системы408. Выступая

403 Как отмечает А.В. Коновалов, специфика подхода Р. Дворкина к понятию правовых принципов заключается в том, что принципы рассматриваются им скорее как «идеи», «идеальные прообразы» конкретных субъективных прав и не представляют собой модели правового регулирования (см.: Коновалов А.В. Принципы гражданского права: методологические и практические аспекты исследования. С. 380).

404 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 50-51.

405 Касаткин С.Н. Учение о правовых принципах и критика позитивизма в работах «раннего» Р. Дворкина. С. 9.

406 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 63.

407 Касаткин С.Н. Учение о правовых принципах и критика позитивизма в работах «раннего» Р. Дворкина. С. 10-11.

408 Тимошина Е.В., Васильева Н. С., Краевский А.А., Кондуров В.Е., Сошникова Д.А. Стратегии судебного толкования и принципы права. С. 223; Пошер Р. Теория призрака - безрезультатный поиск теорией принципов своего предмета. С. 135.

представителем современного естественно-правового подхода, Р. Алекси, как и Р. Дворкин, рассматривает различия между правилами и принципами в контексте критических аргументов против юридического позитивизма. Так, согласно Р. Алекси аргумент принципов предполагает, что даже в ситуации неопределенности позитивного права (в случае проявления открытой структуры) судья связан правом. Указанный аргумент основан на разграничении между правилами и принципами. Правила являются «определенными предписаниями» (дефинитивными командами), которые с достаточной степенью определенности предусматривают наступление конкретных правовых последствий при наличии обстоятельств, предусмотренных гипотезой. Правила могут быть как условными, так и категоричными; ключевым критерием выступает то, что правило может быть либо соблюдено, либо нет. Принципы представляют собой «предписания (требования) оптимизации», то есть нормы, которые могут быть претворены в жизнь в различной степени в зависимости от фактических и правовых возможностей. При этом правовые возможности реализации правовых принципов зависят в том числе от других правовых принципов, поскольку типичной формой их реализации является достижение баланса между

409

ними .

Рассмотренная далее критика качественного разграничения принципов и правил преимущественно выстраивается на основе контраргументов к теории Р. Алекси410.

409 Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 88-89; Алекси Р. Формула веса. С. 208-209.

410 См., напр.: Jakab A. Re-defining Principles as "Important Rules". A Critique of Robert Alexy. P. 145159.; Poscher R. Insights, Errors and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. P. 425-454.

§ 1.2. Критерии разграничения правовых принципов и правовых

411

правил

Для того, чтобы оценить, какой вариант разграничения принципов и правил («слабое» или «сильное») в большей степени отражает правовую природу принципов, предлагается обратиться к критическому анализу критериев, позволяющих квалифицировать соответствующую категорию в качестве правового принципа.

Для отправной точки исследования классификационных критериев использовались варианты, сформулированные У. Авилой на основании обзора существующих подходов к понятию правовых принципов в сопоставлении с понятием правовых правил. Подход У. Авилы интересен как тем, что им осуществлено комплексное исследование правовых принципов и представлено авторское понятие правового принципа, так и тем, что позиция ученого может быть соотнесена с реалистической стратегией судебного толкования - процесс интерпретации рассматривается ученым не как процесс выявления смысла толкуемого нормативного положения, но как процесс

412

наделения его значением .

Критерии, выявленные У. Авилой, дополнены критериями, отмеченными другими авторами, рассматривающими соотношение «сильного» и «слабого» разграничения и условно распределены в следующие группы для подробного ив то же время последовательного анализа: (1) особенности структуры и содержания правовых принципов; (2) особенности применения правовых принципов; (3) роль правовых принципов в аргументации.

411 В настоящем параграфе использованы опубликованные результаты исследования (Фаталиева Д.А. Differentia specifica правовых принципов в контексте судебной аргументации. P. 85-114.)

412 При этом подход У. Авилы соотносим с умеренно-реалистической стратегией толкования. Ученый не отрицает связанность субъекта толкования положениями соответствующего правового текста. Так, например, в процессе толкования положений правового текста слова и словосочетания «временное», «тридцать дней», «все ресурсы» не могут быть истолкованы как «постоянное», «более тридцати дней», «некоторые ресурсы», соответственно (Avila H. Theory of Legal Principles. P. 7-8).

§ 1.2.1. Особенности структуры и содержания правовых принципов

1. Структура правил и принципов. В качестве первого критерия на основании анализа разрабатываемых в теории правовых принципов подходов У. Авила формулирует гипотетико-условный критерий (hypothetical-conditional aspect), который предполагает, что правила составляют гипотезу (условие) и следствие, которые определяют решение (т.е. применяются по модели «если...то»), принципы указывают основание для поиска судьей правила, которое будет применимо в конкретном деле413.

Однако, по мнению У. Авилы, использование особенностей лингвистической формулировки для разграничения правил и принципов не является обоснованным. Позиция автора логически следует из его подхода к толкованию права: так как любой принцип может быть сформулирован по модели «если. то» и, напротив, даже если нормативное предложение сформулировано как условное, субъект толкования может сделать вывод о том, что оно является принципом, поскольку на этапе толкования нормы рассматривается взаимосвязь между толкуемым нормативным положением и обусловившими его целями и ценностями. В противном случае, если бы лингвистическая структура предопределяла бы классификацию нормативного положения в качестве правила или принципа, объект толкования (положение) определял бы, каким образом будет применяться результат толкования (правовая норма). Поскольку задачей интерпретатора является изучение связи между толкуемым положением и лежащими в его основе целями и ценностями, именно от интерпретатора зависит, будет ли

414

положение истолковано как правило или как принцип .

У Авила обращается к примерам конституционно-правовых положений в области налогового права. Так, положение, предусматривающее, что установление нового налога или увеличение налоговой ставки возможно только на основании закона, применяется в качестве правила, если субъект

413 Ibid. P. 11.

414 Ibid. P. 12-13.

толкования делает акцент на поведенческом аспекте нормы и понимает ее как формальное требование, подтверждающее правомерность установления налога или увеличения налоговой ставки. Оно же понимается как принцип, если судья фокусируется на телеологическом аспекте, в том числе реализуя его в качестве средства достижения стабильности. Положение, предусматривающее, что в случае установления нового налога или увеличения налоговой ставки, соответствующие изменения применяются только с начала нового налогового года, определяется как правило, если субъект толкования понимает его как требование опубликования закона до начала нового налогового года, и как принцип, если его применение связано с целью достижения предсказуемости регулирования.

Таким образом, по мнению У. Авилы, классификация нормы в качестве принципа или в качестве правила зависит от того, как она используется в процессе аргументации, а не от лингвистической структуры, предполагающей наличие условия415. Представляется, что указанный тезис основан на подходе ученого к толкованию - поскольку правовая норма создается субъектом в процессе интерпретации, до акта толкования невозможно определить, содержит ли конкретное нормативное положение правило или принцип - указанная квалификация зависит от ценностных

416

связей, создаваемых в процессе интерпретации .

Необходимо согласиться с мнением Н.В. Варламовой о том, что тезис У. Авилы о том, что принцип может быть переформулирован в правило является спорным, - приведенные примеры справедливо критикуются не как подтверждающие такую возможность, но как фактически демонстрирующие конкретизацию принципа в соответствующих правилах при их

417

истолковании .

415 Ibid. P. 13-14.

416 Ibid. P. 7-8.

417 Варламова Н.В. Принципы как права человека. С. 166-167.

Вместе с тем, действительно, лингвистическая структура любой правовой нормы, как правила, так и принципа, зависит от избранного способа фиксации ее содержания в соответствующем правовом тексте и может быть изложена по модели «если ... то» путем логической реконструкции соответствующего правового предложения. При этом специфическим признаком правовой нормы выступают не особенности лингвистической структуры, а предоставительно-обязывающий характер, определяющий поведение субъектов права - адресатов правовой нормы.

В этом смысле также не выдерживает критики еще один критерий разграничения правил и принципов, основанный на отсутствии в логической структуре принципов модальных операторов «вправе», «обязан», «запрещено», характерных для структуры классических норм-правил418. В качестве наиболее очевидного примера, опровергающего указанный выше тезис, приводятся нормы о правах человека419 - «[к]аждый имеет право на жизнь» (ч. 1 ст. 20 Конституции Российской Федерации), «[н]икто не должен подвергаться пыткам» [...] (ч. 2 ст. 21 Конституции РФ), «[к]аждый имеет право на неприкосновенность частной жизни» (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ).

В любом случае, в отдельных ситуациях провести четкое разграничение между нормой-правилом и нормой-принципом оказывается затруднительно. Как отмечает А. Якаб, выступающий с критикой теории правовых принципов Р. Алекси, проведение разграничения между правилами и принципами на основании отличий в их логической структуре избыточно. Принципы представляют собой наиболее значимые (фундаментальные, базовые) и общие (т.е. неопределенные по содержанию) нормы420. Определение того,

418 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 52.

Интересно, что автор характеризует критерий как относящийся к логической структуре, но при этом соотносит его со «слабым» разграничением правил и принципов, что является не вполне корректным, поскольку разграничение на основании логической структуры является признаком «сильного» разграничения и прослеживается, в частности, в работах Р. Алекси (см., напр.: Sieckmann Jan.-R. The Theory of Principles - A Framework for Autonomous Reasoning. P. 49).

419 Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования. С. 258.

420 Примечательно, что сам автор использует термин «правила» (rules), подчеркивая тем самым единую правовую природу правил и принципов.

является ли конкретная норма принципом или правилом, представляет риторическую задачу. Данная характеристика не должна рассматриваться как снижающая значение правовых принципов в правопорядке (напротив, квалификация нормы в качестве принципа подчеркивает ее значимость), ее цель - продемонстрировать, что логическая природа принципов и правил аналогична. У автора отсутствует однозначный ответ о тех обстоятельствах, которые позволяют «повысить правило до уровня принципа», но традиционно учитывается в том числе ценностное содержание, значимость

421

для правового порядка, универсальность421.

2. Нормативно-дескриптивная природа правовых принципов. Одним из критериев разграничения правовых правил и принципов, который формулирует У Авила, - нормативно-дескриптивная природа (normative descriptive nature) последних. Если правила описывают конкретизированные модели поведения, то принципы описывают идеальное положение дел (state of affairs), которое должно быть достигнуто422. Иными словами, правила -предписания, определяющие поведение и соответствующие правоотношения; принципы, являясь выражением определенных ценностей, идей, задают направление поведению, позволяют оценить конкретный случай в контексте системы права. Я. Стоилов характеризует указанный критерий как способ воздействия на поведение субъектов: правила задают конкретную модель поведения, которая реализуется в соответствии с обстоятельствами,

423

указанными в гипотезе, принципы задают вектор поведения .

Однако, как и в случае с применимостью методологии взвешивания, рассмотренной ниже, указанный критерий не универсален, поскольку применим не ко всем правовым принципам, а также является релевантным в отношении отдельных правовых правил.

421 Jakab A. Re-defining Principles as "Important Rules". A Critique of Robert Alexy P. 151-152.

422 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 44.

423 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 60.

s~~\ ~ 424

С точки зрения представителей аргументативного подхода и авторов теории правовых высказываний М. Атиензы и Х.Р. Манеро достижение определенного состояния, идеального положения вещей может быть характерно как для принципов, так и для правил, в зависимости от того, предполагает ли конкретная категория нормативную квалификацию определенного поведения (то есть являются правилами действия, action rules) или направлена на квалификацию какого-либо состояния (то есть представляют конечные правила, end rules). Принципы, в свою очередь, также могут совпадать по структурному признаку с правилами действия и конечными правилами.

Авторы признают, что отчасти классификация умозрительна, зависит от избранных законодательных формулировок и, как правило, не влечет практически значимых последствий. Актуальность различия проявляется в тех случаях, когда нормативное положение, предусматривающее в качестве обязанности достижение состояния (конечное правило), оставляет выбор соответствующих средств на усмотрение адресата правовой нормы, в случае же с правилами действия свобода усмотрения отсутствует. В качестве примера приводится положение Гражданского кодекса Испании, согласно которому при принятии заявления о расторжении брака и отсутствия соглашения между сторонами судья должен, среди прочего, «определить вклад каждого из супругов в тяготы брака [...] установить основания для расчета величин, а также установить гарантии, депозиты, резервы или другие необходимые меры предосторожности, чтобы обеспечить достаточность соответствующих сумм, которые один из супругов должен выплатить другому». Судье предписывается добиться определенного положения дел,

424 Аргументативная теория рассматривает право с точки зрения аргументативной деятельности, объединяющей различные формы языковой практики (логику, риторику, диалектику и другие), право рождается в контексте дискуссии о том, что является правовым и справедливым (Антонов М.В. Эксклюзивный позитивизм и аргументативная теория права: к полемике между Е.В. Булыгиным и М. Атиензой // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2010. № 1. С. 232).

при котором будет гарантирована достаточность выплаченных сумм, притом,

425

что перечень средств для его достижения открыт .

В чем же тогда заключается различие между правилами и принципами? Авторы усматривают его в открытом характере высказываний, выражающих правовые принципы.

3. Открытый характер высказываний, выражающих правовой принцип. М. Атиенза и Х.Р. Манеро отмечают, что правила представляют собой закрытые высказывания, т. е. содержат закрытый перечень признаков тех фактических ситуаций, к которым они применимы. Правовые принципы выражены открытыми высказываниями426. Для иллюстрации данного тезиса приводится следующая пара примеров. Статья 14 Конституции Испании представляет собой принцип: «[и]спанцы равны перед законом и не могут подвергаться какой-либо дискриминации по признаку рождения, расы, пола, религии, убеждений или любых других личных или социальных условий, или обстоятельств». Примером правила выступает статья 28 Статута трудящихся Испании: «[работодатели должны платить равную зарплату - как основную, так и дополнительную - за равный труд без какой-либо дискриминации по признаку пола»). Неопределенность, характерная для принципов, проявляется в первом случае в открытости условий их применения (дискриминация запрещена в любых ситуациях), тогда как условия применения второго положения (правила) являются закрытыми (запрещена дискриминация по признаку пола при определении размера заработной платы)427.

При этом наличие семантической неопределенности само по себе не влияет на квалификацию нормативного предложения в качестве принципа или правила, поскольку она может проявиться в любых нормативных предложениях (например, может ли определенная деятельность

425 Atienza M., Manero J.R. A Theory of Legal Sentences. P. 7-8.

426 Ibid. P. 8-9.

427 Ibid. P. 9-10.

рассматриваться в качестве «труда») - неопределенность (vagueness) как свойство естественного языка, предполагающее отсутствие у языковых выражений информации, достаточной для точного установления их содержания, в целом, присуща правовым текстам428. Ключевыми являются основания для возникновения неопределенности. В случае с правилами «закрытая» форма соответствующих нормативных высказываний не препятствует открытой текстуре языка, с помощью которого они сформулированы - неопределенность проявляется на этапе соотнесения индивидного случая с общим описанием,429 то есть при осуществлении индивидной субсумции430.

При этом необходимо отметить, что несмотря на то, что признак открытости высказывания, действительно, конкретизирует «показатель степени» (более общая языковая форма, высокая степень абстрактности, универсальности и всеохватности принципов), на практике он не гарантирует получение однозначного ответа на вопрос о квалификации конкретного высказывания в качестве правила или принципа во всех случаях.

Так, если рассмотреть аналогичный пример из законодательства Российской Федерации, ч. 2 ст. 19 Конституции Российской Федерации предусматривает, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств, то есть представляет открытое высказывание и, соответственно, выражает содержание принципа равенства.

428 Блинова О.В., Белов С.А. Языковая неоднозначность и неопределенность в русских правовых текстах. С. 777-779.

429 Как указывают сами авторы, речь идет о пробеле в распознавании в терминологии Е.В. Булыгина и К.Э. Альчуррона (Atienza M., Manero J.R. A Theory of Legal Sentences. P. 29).

430 Булыгин Е.В. Границы логики и аргументация в праве. С. 160; Тимошина Е.В., Краевский А.А. Критерии нормативности интерпретационных правовых актов в российской судебной практике // Правоприменение. 2022. Т. 6. № 4. С. 225.

Следуя описанной выше логике, ч. 2 ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации содержит правило, применимое в определенных обстоятельствах (заключение трудового договора) - «[к]акое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается [...]». Однако, возникает вопрос с предусмотренным ч. 2 ст. 3 Трудового кодекса Российской Федерации запретом, - «[н]икто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника». С одной стороны, высказывание является открытым, так как запрет дискриминации применим во всех трудовых правоотношениях, но, с другой стороны, по сравнению с конституционным принципом, перечень обстоятельств ограничен по отраслевому признаку, хотя, в данном случае напрашивается вывод о том, что данное высказывание представляет собой принцип, который дополнительно конкретизируется в том числе в ч. 2 ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации.

Также интересно, как именно должно быть квалифицировано с точки зрения рассматриваемой позиции следующее положение ч. 3 ст. 37

Конституции Российской Федерации - «[к]аждый имеет право на [...] вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации» - как принцип, конкретизирующий общий принцип равенство, или как правило. По сравнению с примером правила, приведенным М. Атиензой и Дж. Р. Манеро, условия являются менее определенными (запрещена дискриминация по любому основанию).

Указанные примеры подтверждают, что, как отмечалось выше, определение того, является ли конкретная норма принципом или правилом, в отдельных случаях может представлять собой задачу аргументации и предполагать учет контекста применения.

4. Способ включения в систему права (основания приобретения обязывающей силы).

Еще одна особенность связана со способами включения правил и принципов в систему права. Правила эксплицитно закрепляются в источниках позитивного права, в основном, в нормативных правовых актах, подлежат принятию, изменению и отмене. Способы включения принципов в систему права различны - они могут быть сформулированы путем обобщения эксплицитно закрепленных в источниках позитивного права положений, также использование правовых принципов может осуществляться без прямого санкционирования нормативным правовым актом431. И хотя действительность большинства правовых принципов в рамках континентального права обусловлена их официальным признанием в источниках позитивного права, многие принципы включаются в систему права юрисдикционным путем (через судебную систему) или с помощью правовой доктрины432. Характерным примером является принцип правовой

431 Иная ситуация характерна, в частности, для международного публичного права, в рамках которого общие принципы права являются официальным источником международного права, согласно п. «&> ч. 1 ст. 38 Статута МС ООН.

432 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 63-64.

определенности, выработанный и широко используемый в практике Конституционного Суда Российской Федерации433.

В зависимости от способа включения в систему права различаются основания обязывающей силы правовой нормы. С точки зрения теории правовых высказываний действительность правила не зависит от его содержания (content-independent) в том смысле, что при наличии соответствующих условий правило подлежит применению не в силу его ценностного содержания, но в связи с тем, что его источником выступает принятый в установленном порядке нормативный правовой акт434. В случае,

435

если принцип закреплен в правовом тексте , основанием его действительности также является наличие нормативного источника (т. е. обязательность принципа не зависит от его содержания), однако принцип не является категоричным (peremptory), поскольку не исключает усмотрение

436

суда в отношении содержания принимаемого решения .

Дискреция субъекта толкования (судьи) связана с тем, что принципы определяют некую цель (например, защита свободы слова), но не определяют способы ее достижения. Применение принципов позволяет произвести оценку моральных оснований норм, поиска средств, которые являются уместными, необходимыми и пропорциональными для реализации предполагаемых принципом целей437. У правовых принципов, которые эксплицитно не закреплены в правовых текстах, отсутствуют оба характерных для правил свойства - они включаются в аргументацию

433 См. например: Постановление Конституционного Суда РФ от 15.07.1999 № 11-П; Постановление Конституционного Суда РФ от 17.06.2014 № 18-П/2014 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Конституционного Суда РФ от 16.07.2015 № 1618-О; Постановление Конституционного Суда РФ от 15.04.2020 № 18-П // СПС «КонсультантПлюс».

434 В данном тезисе ярко проявляется отмечаемое М.В. Антоновым сходство аргументативной теории права с юридическим позитивизмом (Антонов М.В. Эксклюзивный позивитизм и аргументативная теория права. С. 227).

435 Более подробно деление принципов на эксплицитные и имплицитные рассматривается в подпараграфе 2.2.2 настоящей главы.

436 AtienzaM., Manero J.R. A Theory of Legal Sentences. P. 12-13.

437 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 58.

правоприменителя в связи с определенными качествами их содержания, которые выступают основаниями их обязывающей силы438.

При эксплицитном закреплении правовых принципов в правовых текстах, в частности, в качестве основных начал законодательства, проявляется, с одной стороны, системообразующая роль правовых принципов для соответствующего нормативного правового акта, и, с другой стороны, повышается эффективность имплементации правового принципа в судебную практику439. Но правовые принципы в любом случае присутствуют в правовых текстах - при отсутствии прямого закрепления они «растворены»

440

в положениях правовых текстов и выявляются в процессе их толкования . Правовые принципы являются связующим звеном между объективным правом и реальным взаимодействием субъектов права в рамках

"441

правоотношений .

Таким образом, от способа включения правового принципа в систему права зависит и методология выявления принципа442. Принцип может быть (1) эксплицитно закреплен в правовом тексте, (2) выведен путем анализа правового текста с использованием логического развития норм и способов толкования (в данном случае принадлежность принципа к правовой системе устанавливается в процессе толкования)443; (3) сформулирован в правоприменительной практике и (или) доктрине (данный метод преимущественно предполагает обоснование со ссылками на естественное право, из которого выводится соответствующий принцип, но подвержен

438 Ibid. P. 14.

439 Коновалов А.В. Принципы права. С. 126.

440 Там же. С. 127-129.

441 Там же. С. 136.

442 Особая методология характерна для выявления общих принципов права, вытекающих из национальных правовых систем. Она предполагает установление факта существования принципов, общих для основных правовых систем мира и, соответственно, анализ законодательства различных юрисдикций (см., напр.: Первый доклад об общих принципах права. Комиссия международного права: семьдесят первая сессия (29 апреля — 7 июня и 8 июля — 9 августа 2019 г.). A/CN.4/732; Второй доклад об общих принципах права. Комиссия международного права: семьдесят вторая сессия (27 апреля — 5 июня и 6 июля — 7 августа 2019 г.). A/CN.4/741). URL: https://undocs.org/ru/ (дата обращения: 3 мая 2025 года).

443 К. Ларенц и К.-В. Канарис отмечают, что невключение принципа в текст закона обусловливается тем, что принцип является «само собой разумеющимся», тогда как в позитивном источнике права закрепляются только исключения из него (Ларенц К., Канарис К.-В. Методология юриспруденции. С. 345).

упрекам в произвольности)444, или (4) определен с помощью комбинации указанных методов445. Представляется, что комбинация методов в наибольшей степени проявляется применительно к сочетанию методов 2 и 3 - выведение принципов путем анализа правового текста затруднительно представить вне правоприменительной практики или доктрины.

§ 1.2.2. Особенности применения правовых принципов

5. Модель применения принципов и правил. Данный критерий, обозначаемый У. Авилой в качестве конечного способа применения (final mode of application)446 является одним из ключевых для различения позиции «слабого» и «сильного» разграничения, наиболее явно прослеживается в работах Р. Дворкина и Р. Алекси и, соответственно, характерен для сторонников качественного различия правил и принципов.

Указанный критерий также связывается с особенностями нормативности правил и принципов447. Правила применяются по модели «все или ничего» (all-or-nothing mode), то есть правила либо применимы к обстоятельствам конкретного дела, либо нет448. В то же время принципы обладают prima facie нормативностью (так называемая нормативность «по первому впечатлению», «на первый взгляд»449) и, как было отмечено выше,

444 Так, М. Корика указывает, что при обосновании существования принципа в ситуации, когда у него отсутствует эксплицитная институциональная поддержка, судьи должны оценивать его согласованность (test of coherence) с требованиями морали (political morality). Вслед за Р. Дворкиным автор отмечает, что в этом случае при принятии решения о существовании принципа будет отсутствовать судебное усмотрение (Korycka M. The Principles of Law, the Test of Coherence and Political Morality // On the Nature of Legal Principles: Proceedings of the Special Workshop "The Principles Theory" held at the 23rd World Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR) / ed. by M. Borowski. Krakow, 2007. P. 162).

445 Jakab A. P. Re-Defining Principles as 'Important Rules'. A Critique of Robert Alexy. P. 146; Korychka M. The Principles of Law, the Test of Coherence and Political Morality. P. 162.

446 Я. Стоилов также выделяет соответствующий критерий - разграничение правил и принципов, согласно тому, как они применяются, и чему способствует применение (Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 60-61).

447 Bernal C. Legal Argumentation and the Normativity of Legal Norms. P. 55-58.

448 В то же время, необходимо отметить, что Р. Алекси не соглашается с такой моделью применения правил, указывая, что она справедлива только для тех случаев, когда применение соответствующего правила ограничено случаями, когда ни один принцип или иные «юридически существенные причины» не требует иного (Jakab A. P. Re-Defining Principles as 'Important Rules'. A Critique of Robert Alexy. P. 146).

449 Указанный вариант перевода использует Н.В. Варламова при описании концепции Р. Алекси в отношении конституционных прав (Варламова Н.В. Права человека: теоретическое обоснование и юридико-догматическая конкретизация. С. 316-317).

применяются «в большей или меньшей» (more or less mode) степени, то есть реализуются постольку, поскольку позволяют конкретные фактические и правовые обстоятельства. Соответственно, правило представляет собой требование (команду) совершить или не совершать действие X или полномочие привлечь к ответственности за нарушение соответствующего требования (в случае, если правило адресовано правоприменительному органу). Принцип представляет собой требование оптимизировать X или полномочие осуществить взвешивание (когда принцип адресован правоприменителю)450.

У Авила указывает, что данный критерий не подтверждается на практике, поскольку правила могут быть применимы по модели «все или ничего» только, если не возникает вопросов к действительности нормы-правила, ее значению, соотношению конкретных фактических обстоятельств с их описанием в правиле. В иных случаях, определение того, выполнены ли условия нормы-правила, в рамках обстоятельств конкретного дела, является задачей правоприменителя. Применение правил в любом случае предполагает предварительное толкование, хотя процесс интерпретации может быть менее сложным по сравнению с толкованием принципов. Кроме того, даже если конкретное правило по своей текстуальной формулировке предполагает безусловный способ применения, в зависимости от фактических обстоятельств оно может быть истолковано ограничительно или

451

расширительно .

Сторонники «слабого» разграничения правил и принципов также указывают, что «нормативность» правил и принципов совпадает - обе категории либо применимы в конкретных фактических обстоятельствах, либо нет452. При этом любая норма права может потребовать конкретизации453, соответственно, неопределенность (vagueness) не является отличительным

450 Bernal C. Legal Argumentation and the Normativity of Legal Norms. P. 55-58.

451 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 14-17.

452 Jakab A. P. Re-Defining Principles as 'Important Rules'. A Critique of Robert Alexy. P. 149.

453 Пошер Р. Теория призрака - безрезультатный поиск теорией принципов своего предмета. С. 157.

признаком принципа, поскольку характерна для любых нормативных предложений454. Отличие заключается в том, что принципы обладают большей степенью абстрактности по сравнению с правилами455.

5.1. Свойство «преодолимости» правовых правил. С точки зрения позиции «сильного» разграничения дискуссия в отношении модели применения принципов и правил также дополняется еще одним специфическим критерием - свойством «преодолимости» (defeasibility) правовых правил. Несмотря на то, что данный критерий выделен отдельно, сущностно он связан с моделью применения правил и вытекает из него.

«Преодолимость» предполагает возможность применения к правилам исключений. К. Бакер, автор рассматриваемого разграничения правил и принципов, объясняет указанное свойство с помощью введенного Г. Хартом критерия «если не». Так, при изучении понятия контракта недостаточно определить требования, при выполнении которых можно сделать вывод о существовании действительного контракта. Необходимо также понимать, какие обстоятельства потенциально могут выступить основанием для оспаривания действительности контракта, то есть такие обстоятельства, которые следуют после фразы «контракт действителен, если не»456 .

Таким образом, правила «преодолимы». В случае, если выполнены основания для применения правила, наступают предусмотренные им правовые последствия, если не возникают исключения (если «a», то «b», если не «с»). При этом их перечень открыт, поскольку невозможно предвидеть все соответствующие обстоятельства457. Представляется, что возможность возникновения исключений связана с присущим реалистическому стилю судебной интерпретации тезисом семантической неопределенности, поскольку сам автор подчеркивает, что «преодолимость» правил вытекает из

454 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 17.

455 Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования. С. 257; Jakab A. P. Re-Defining Principles as 'Important Rules'. A Critique of Robert Alexy. P. 149.

456 Hart H.L.A. The Ascription of Responsibility and Rights. P. 145-166.

457 Bäcker C. Rules, Principles, and Defeasibility. P. 81-85.

«структурной несостоятельности правил», в свою очередь, связанной с невозможностью предугадать все возможные фактические обстоятельства в

458

момент создания соответствующего правового правила .

Принципы как требования оптимизации, напротив, не имеют исключений. Это связано с их prima facie нормативностью - все обстоятельства учитываются в процессе оптимизации и определяют содержание принципа в конкретном случае, поскольку принцип изначально может быть реализован в определенной степени. Получается, что принципы не могут быть преодолимы постольку, поскольку их содержание уже учитывает потенциальные исключения, в определенном смысле именно они определяют содержание принципа при его применении. Если в отношении правил неспособность предусмотреть все возможные фактические обстоятельства является основанием «преодолимости» правил, то применительно к принципам данное обстоятельство определяет модель применения принципа. Цель принципа будет достигнута в максимально возможной степени, принимая во внимание уровень знаний, фактические и

459

правовые возможности .

Поскольку указанный критерий фактически является субсидиарным по отношению к рассмотренному выше критерию модели применения правил и принципа, все приведенные против него контраргументы (то есть фактически аргументы сторонников «слабого» разграничения) справедливы и в указанном случае. Так, К. Бакер, анализируя позиции оппонентов460, упоминает точку зрения Дж. Сартора, который предполагает, что как правила, так и принципы являются преодолимыми, различие между ними проявляется в степени конкретизации: норма является правилом, когда в большей степени содержит точные описательные термины, и принципом, когда включает

461

неточные или оценочные термины .

458 Ibid. P. 85.

459 Ibid. P. 85-87.

460 Ibid. P. 88-90.

461 Sartor G. Defeasibilty in Legal Reasoning. P. 306.

Дополнительно рассматривается позиция Й. Хейджа и А. Печеника, которые также предполагают, что исключения могут быть и у принципов, и у правил, различие заключается в особенностях аргументации462. Преодолимость принципов связана с тем, что они вносят вклад в принятие решения (contributing reasons), определяя цель, которая должна быть достигнута, тогда как правила являются определяющими при принятии решения (exclusionary reasons). С точки зрения авторов наличие применимого правила является обстоятельством, исключающим применение принципа463.

Указанные аргументы, хотя и направлены на свойство преодолимости правовых норм, но все же тесно связаны с другими критериями разграничения, в связи с чем выделение «преодолимости» в качестве самостоятельного критерия представляется спорным.

6. Способ разрешения конкуренции. Данный критерий также следует из признания prima facie нормативности принципов и, соответственно, основан на позиции сильного разграничения правил и принципов, поскольку предполагает их качественное различие. У. Авила называет его критерием нормативного отношения (normative relation) и связывает со способами разрешения коллизии между правилами и принципами. Противоречие между правилами представляет собой истинный конфликт, который может быть разрешен путем применения коллизионных правил и объявления одного из правил дерогированным или создания исключений. В то же время в случае конфликта между принципами, он может быть разрешен с помощью методологии взвешивания, при применении которой каждому из принципов

464

придается определенное измерение веса .

Я. Стоилов отмечает, что противоречия между правилами являются формальными, поскольку разрешение коллизии возможно только путем выбора одного из альтернативных решений. Противоречия между

462 Более подробно особенности аргументации с использованием правил и принципов рассмотрены

далее.

463 Hage J., Peczenik A. Law, Morals and Defeasibility. P. 312.

464 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 19-20.

принципами носят содержательный характер и могут быть разрешены посредством аргументативных техник. В этом смысле задача по обеспечению определенности правового регулирования является функцией правил. В свою очередь, правовые принципы, даже в ситуации конфликта между ними, сохраняют свою функциональность в качестве направляющих поведение ориентиров или критериев для принятия решения вне зависимости от их веса в конкретных фактических обстоятельствах465.

Противники возможности использования нормативного отношения в качестве объективного классификационного критерия, отмечают, в первую очередь, что, с одной стороны, взвешивание - не единственный метод применения принципов, а с другой стороны, методология взвешивания релевантна не только для принципов, но и для правил, то есть для любых правовых норм.

Процесс взвешивания, который заключается в противопоставлении «за» и «против» и завершается принятием решения о результате толкования, в равной степени применим и к правилам, имеющим в своей структуре гипотезу. Так, существует правило, в соответствии с которым в населенных пунктах разрешено движение транспортных средств со скоростью не более 60 км/ч. В случае видеофиксации транспортного средства, которое двигается с превышением разрешенной скорости, водитель обязан уплатить штраф. Однако водитель может быть освобожден от уплаты штрафа в случае, если превышение скорости было связано, к примеру, с необходимостью довести серьезно раненого пассажира до больницы. Судья в этом случае обращается к иным нормативным основаниям для обоснования решения, и фактически способ применения правила не ограничивается описанием требуемого поведения обязанного лица, он зависит от взвешивания обстоятельств и аргументов466. «Взвешивание» применимо как к принципам, так и к правилам, поскольку переход от правовых положений, выраженных в

465 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 61-62.

466 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 20-23.

источниках права, к всеобъемлющим юридическим обязательствам, требованиям и т. д., предполагает оценочную интерпретацию, то есть взвешивание и балансирование467.

А. Якаб иллюстрирует тест на пропорциональность в применении к правилам с помощью следующих вопросов: (1) возможно ли интерпретировать правило А ограничительно в свете правила В (пригодность)? (2) является ли ограничительное толкование правила А необходимым в данной ситуации, чтобы сохранить буквальное толкование правила В (необходимость)? (3) не является ли ограничительная интерпретация правила А слишком радикальной в свете правила В468?

В данном случае отличие позиции Р. Алекси, рассматривающего принципы как требования оптимизации, и позиции, отстаиваемой, в частности А. Аарнио и Я.-Р Сикманом469, согласно которой требование совершить взвешивание не является составляющей частью принципа, но представляет собой отдельную мета-норму470 технического характера, заключается в том, находится ли требование взвешивания, сопровождающее

471

принцип, «внутри» или «вне» содержания последнего .

Соответственно, при принятии решения о выборе одного из результатов толкования правила (в том числе при обосновании ограничительного или расширительного толковании) с необходимостью осуществляется оценка аргументов и контраргументов, поскольку для применения исключения требуется наличие противоположной причины, которая аксиологически перевесит основание применения правила472. Применительно к конфликту принципов определение сферы действия первого принципа осуществляется с

467 PeczenikA. On Law and Reason. Dodrecht: Springer. 2009. P. 63-64, 66.

468 Jakab A. Re-defining Principles as 'Important Rules'. A Critique of Robert Alexy. P. 151.

469 Bäcker C. Rules, Principles, and Defeasibility. P. 80.

470 Как будет рассмотрено далее, У. Авила также рассматривает требование соразмерности не как принцип, но как нормативный постулат, представляющий собой мета-норму.

471 Peczenik A. On Law and Reason. P. 63-64, 66.

472 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 20-23.

учетом второго принципа и, напротив, с помощью способов толкования, но не в связи с особенностями логической структуры норм-принципов473.

Таким образом, «взвешивание» аргументов неразрывно связано с процессом толкования, что соотносится с дискурсивными подходами к юридической аргументации. В особенности это проявляется при определении границ значения семантически открытых предложений или концепций (верховенство права, определенность права, демократия и др.)474. При этом «измерение веса» относится не к правовым принципам, а к тем причинам, которые лежат в их основе. Как правила, так и принципы применяются так, чтобы реализовать их в максимальной степени475. Кроме того, достаточно очевидно, что процедуре взвешивания, как минимум, не могут быть подвергнуты все существующие правовые принципы. Среди наиболее ярких примеров в литературе называются принципы равенства, принцип добросовестности, уважения достоинства человека, применительно к которым представляется затруднительным говорить о возможности

476

сравнительного взвешивания .

Против указанного критерия также используется и политико-правовой аргумент. В доктрине высказываются опасения о том, что подобное понимание правовых принципов превращает их из правовых категорий, структурирующих правовую систему в целом, в «прагматические соображения», которые могут меняться в зависимости от текущих запросов общества. В качестве иллюстрации приводится практика ЕСПЧ, который с помощью применения эволютивного толкования адаптирует (а в отдельных случаях - изменяет) содержание Конвенции о защите прав человека и основных свобод к современным реалиям и запросам государств-членов

473 Jakab A. Re-defining Principles as 'Important Rules'. A Critique of Robert Alexy. P. 150-151.

474 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 23-24.

475 Ibid. P. 26-28.

476 Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования. С. 259-260; Пошер Р. Теория призрака - безрезультатный поиск теорией принципов своего предмета С. 156; Sieckmann J.-R. The Theory of Principles - a Framework for Autonomous Reasoning. P. 59-60.

Европейского союза477. Иными словами, использование данного подхода к толкованию толкования позволяет ЕСПЧ равным образом обосновывать любое произвольно принимаемое решение.

§ 1.2.3. Роль принципов в аргументации

7. Специфика аргументов, основанных на принципе. С одной стороны, часть особенностей принципов связана с признанием их качественно иной природы, включая предположительно присущее только им свойство взвешивания. С другой стороны, роли принципов в аргументации уделяют внимание и сторонники слабого разграничения478.

По способу участия в правовой аргументации (в зависимости от вклада в решение правовой проблемы) правила характеризуются в качестве определяющих (definite) аргументов, поскольку они непосредственно применимы к конкретной ситуации. Принципы представляют собой ориентирующие prima facie аргументы479. Правила являются решающими, их цель - указать на возможное решение известной или предполагаемой проблемы. Принципы являются дополнительными, так как они содержат причины, которые должны быть учтены при принятии решения480, вместе с тем, сфера применения принципов в аргументации шире, они могут быть использованы в большем количестве случаев481.

В качестве одной из особенностей применения правил отмечается то, что они исключают применение принципов, которые послужили причинами для принятия соответствующего правила, то есть правовой принцип

477 Тимошина Е.В. Нормативность принципов права // Принципы и ценности в праве: доктрина, правотворчество, реализация. Третьи Прокопьевские чтения: матер. Междунар. науч.-практ. конф. Калининград, 6 декабря 2019 г. / под ред. О.А. Заячковского. Калининград: Балтийский федеральный университет имени Иммануила Канта, 2020. С. 7.

478 Р. Пошер отмечает, что роль теории принципов должна преимущественно реализовываться в рамках теории аргументации (Poscher R. Insights, Errors and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. P. 449).

479 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 63.

480 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 44.

481 Atienza M., Manero J.R. A Theory of Legal Sentences. P. 21-22.

заменяется конкретизирующим его правилом482. Так, в работах, посвященных исследованиям аргументации с точки зрения инструментария логики, приводится пример правила о том, что переход права собственности на занимаемое по договору найма жилое помещение не является основанием для изменения или расторжения договора найма483. Данное правило разрешает противоречие, с одной стороны, принципа защиты интересов лица, проживающего в жилом помещении (принцип, содержащий основания против расторжения договора найма), а с другой стороны, принципа, предполагающего, что договор не создает прав и обязанностей для лиц, не являющихся его сторонами (принцип, содержащий основания в пользу расторжения договора найма)484. И хотя квалификация соответствующих правовых норм в качестве принципов сама по себе может являться предметом для дискуссий (предполагается, что указанные принципы могут быть соотнесены с субстантивными функциональными принципами в предложенной А.В. Коноваловым классификации (рассмотрена далее) как наиболее конкретизированные элементы системы правовых принципов), пример демонстрирует, что при применении правила оно фактически замещает принципы в его основании, поскольку законодатель уже заложил

485

их применение в правило .

С указанной характеристикой связана кратко затронутая выше позиция, согласно которой при конфликте между принципом и правилом, приоритет должен отдаваться правилу486. Поскольку, исходя из правил толкования, принцип является юридическим основанием нормы и служит средством для

487

выяснения ее смысла , представляется, что приоритет правила справедлив только в ситуации, когда отсутствуют основания для непосредственного

482 Verheij B., Hage J., Jaap Van Den Herik. An Integrated View on Rules and Principles. P. 13.

483 Авторы ссылаются на положения датского законодательства, аналогичное правило закреплено в статье 675 Гражданского кодекса Российской Федерации.

484 Verheij B., Hage J., Jaap Van Den Herik. An Integrated View on Rules and Principles // Artificial Intelligence and Law. 1998. Vol. 6. P. 4.

485 Ibid.

486 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 63.

487 Васьковский Е.В. Теория толкования гражданского права. Очерк методологии цивилистической догматики. С. 333, 335, 343.

применения принципа. В связи с этим необходимо согласиться с позицией Я. Стоилова о том, что иным образом будет разрешаться конфликт правила и принципа большей юридической силы. Также необходимо разграничивать случаи, когда принцип является средством правовой аргументации и когда он выступает правовым основанием для принятия решения, что зачастую сложно сделать на практике488. В случае, если применимое правило отсутствует, дело может быть рассмотрено на основании правовых принципов489. Также правовые принципы обеспечивают нахождение наиболее легитимного ответа на вопрос, что особенно проявляется в «сложных» делах. Это связано в том числе с ценностным (аксиологическим)490 содержанием принципов491.

В этом смысле принципы могут быть использованы в качестве нормативных оснований для вынесения решения в ситуации отсутствия законодательно установленных норм-правил или, напротив, для обоснования неприменимости правил в ситуации их противоречия правовым

492

принципам .

8. Место принципа в процессе аргументации. Наконец, критерием разграничения правил и принципов выступает вид необходимого обоснования (kind of justification). Правила предполагают изучение соответствия нормативного описания и релевантных юридических фактов, принципы - соотношения последствий избранного поведения и идеального

488 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 63.

489 Hage J., Verheij B. Reason-based Logic: a Logic for Reasoning with Rules and Reasons // Information & Communications Techology Law. 1994. Vol. 3. P. 4.

490 Безусловно аксиологическое содержание правовых принципов не означает, что нормы-правила лишены связи с ценностями. Постольку, поскольку принципы воплощаются на уровне конкретных правил поведения (и в этом смысле последние должны соответствовать первым, поскольку логически следуют из них), также и ценности в определенном смысле стоят за любой правовой нормой (хотя и не все типы правопонимания связывают действительность нормы с ее ценностным содержанием). Однако как правила представляют собой «решающие» аргументы там, где выполняются условия для их применения, и в этом смысле они «ближе» к фактическому составу конкретного правового отношения, так и принципы в силу особенностей своей природы находятся «ближе» к категории правовых ценностей, по сравнению с правилами, а значит их ценностное содержание проявляется ярче, чем у правовых правил.

491 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 11.

492 Касаткин С.Н. Учение о правовых принципах и критика позитивизма в работах «раннего» Р. Дворкина С. 10-11.

состояния (state of affairs)493. В случае с правилами применяется метод субсумции - определенные обстоятельства подводятся под предписанную модель поведения. Принцип определяет не конкретный способ реализации, а продолжительный процесс следования заложенному в нем руководящему началу. Применение принципов является оценочным процессом,

494

предполагающим совмещение различных принципов .

Здесь уместно подробнее рассмотреть подход Я.-Р. Сикмана495, который для объяснения своей позиции в отношении теории принципов, дополняет понятие нормы и нормативных предписаний (normative statements) понятием нормативного аргумента. Нормы представляют собой смысл нормативных предписаний, формулируемых с использованием деонтических операторов «должен», «обязан», «запрещено», «разрешено», словосочетаний «имеет право», «имеет полномочие» и др. Фраза «здесь запрещено курить» в семантическом смысле является не правовой нормой, но нормативным предписанием, подчеркивающим, что соответствующая норма является действительной. В свою очередь, нормативные высказывания означают, что норма является результатом взвешивания нормативных аргументов в

496

отношении ее действительности .

Принципы могут играть роль нормативных аргументов, но не во всех случаях, хотя из позиции сильного разграничения, признающей методологию взвешивания в качестве единственного способа применения принципов, следует именно такой вывод. Однако, как отмечалось выше, не все принципы могут выступать предметом балансирования. Я.-Р Сикман приходит к выводу о том, что принципы должны рассматриваться в качестве отправных точек аргументации. При этом они не всегда будут являться нормативными аргументами и их вовлечение в балансирование не является их сущностным признаком. Для отличия принципов от других нормативных аргументов

493 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 45.

494 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 60-61.

495 В продолжение дискуссии в отношении критерия 6 (способ разрешения конкуренции) выше.

496 Sieckmann J.-R. The Theory of Principles - a Framework for Autonomous Reasoning. P. 52-58.

необходимо обращаться не к особенностям логической структуры, но к критериям всеобщности, универсальности, важности, общепринятости, объективной обоснованности497, то есть к «показателю степени».

М. Бодиг предлагает разграничивать правила и принципы с точки зрения внутреннего и внешнего уровней обоснования. Автор дополняет уже рассмотренную выше особенность правил, проявляющуюся в том, что они, в отличие от принципов, институционализированы в нормах позитивного права, наличием у правил «канонических» формулировок, которые отсутствуют у принципов. Соответственно, правила - внутрисистемные

498

элементы права .

Определение принципа достигается через ситуативные попытки определить содержание нормативных идей, заложенных в принцип. Принципы являются внешними нормативными категориями, они связаны с правовыми социальными практиками и представляют собой «нормативные идеи», которые приобретают статус принципа с помощью внешнего дискурса, включая деятельность ученых-юристов. Таким образом, в рамках внутреннего обоснования аргументация разворачивается с помощью источников позитивного права и в рамках них обосновываются практические утверждения «с помощью закона и в рамках закона»; с внешней точки зрения обосновывается легитимность права в целом499.

Подход М. Бодига перекликается с диалектическим подходом к судебной аргументации, разделяющим дедуктивную рациональность на внутреннем уровне и дискурсивную рациональность на уровне внешнем. Последний предполагает характерную для реалистического стиля толкования аргументацию. Однако полностью согласиться с предложенным разграничением принципов и правил не представляется возможным в связи с существованием позитивно закрепленных правовых принципов. Хотя,

497 Ibid. P. 61.

498 BodigM. Rules, Principles, and the Problem of the Limits of Legal Reasoning. P. 131-132.

499 Ibid. P. 132-133.

действительно, конкретизация содержания принципа в любом случае происходит при его применении к фактическим обстоятельствам, что, тем не менее, не означает, что соответствующее обоснование не может быть основано на способах толкования, применимых в «рамках закона», то есть на внутреннем уровне обоснования.

***

Обзор возможных критериев демонстрирует, что аргументы в пользу «сильного» разграничения представляются менее убедительными. В свою очередь, позиция «слабого» разграничения более обоснована, поскольку она подчеркивает, что как правила, так и принципы сущностно представляют собой правовые нормы, обладающие предоставительно-обязывающим характером, и отличаются друг от друга по степени абстрактности500. Это означает, что способы толкования и применения принципов не ограничены методологией взвешивания, которая в равной степени применима к толкованию правил в «сложных» делах (учитывая, что «взвешиваются» не соответствующие правовые стандарты, а аргументы, обосновывающие их применение), и не исключают полностью традиционные методы толкования.

Однако «показатель степени» (более общая языковая форма, высокая степень абстрактности, универсальности и всеохватности) сам по себе требует конкретизации, так как фактически представляет собой только вторичный признак, являясь следствием специфики правовых принципов. Кроме того, неопределенность, в целом, характерна для любых правовых категорий в силу особенностей языка правовых текстов. При этом, правовые принципы, в отличие от правил, изначально представляют собой открытые высказывания и не содержат в себе конкретные признаки обстоятельств, к которым они применимы, из чего следует большая степень усмотрения адресата правовой нормы, включая правоприменителя. Процесс

500 Тимошина Е.В. Нормы-правила и нормы-принципы: последствия нормативного дуализма для методологии судебного толкования. С. 257; Verheij B., Hage J., Jaap D.H. van. An Integrated View on Rules and Principles. P. 3.

аргументации с использованием принципов в определенном смысле усложняется, поскольку они не содержат в себе всех детерминирующих признаков до акта толкования и применения.

Отчасти определение того, действительно ли определенная категория является принципом, зависит от контекста его использования в связи с тем, что правила так или иначе представляют собой детализацию принципов применительно к более конкретным случаям. Также рассмотренные критерии подтверждают необходимость определения не только «внешних» границ рассматриваемого понятия, но и возможные виды правовых принципов для того, чтобы дополнить и конкретизировать особенности, выявленные при противопоставлении принципов правилам.

§ 1.3. Правовые принципы и правовые ценности

Однако перед тем, как перейти к рассмотрению специфики отдельных видов правовых принципов, необходимо также обратиться к вопросу соотношения правовых принципов и правовых ценностей. В рамках теоретических дискуссий в отношении разграничения правил и принципов, вне зависимости от занимаемой позиции (несмотря на то, что зачастую провести четкую разграничительную линию не представляется возможным, а некоторые критерии не выдерживают критики), предлагаются опорные точки для очерчивания границ обоих понятий. Применительно к разграничению принципов и ценностей, напротив, подчеркивается необоснованное смешение двух указанных категорий и характерная для отечественной доктрины подмена понятий (например, в качестве ценностей рассматриваются права человека)501.

Указанная проблема характерна и для судебной практики. Конституционный Суд РФ зачастую рассматривает одни и те же концепты и

501 Белов С.А. Конституционная юриспруденция ценностей: покушение на чистоту права? С. 18; Варламова Н.В. Права человека: теоретическое обоснование и юридико-догматическая конкретизация. С. 391-392.

как правовые принципы, и как ценности. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 13.12.2001 № 16-П концепт справедливости выражен в форме принципа и раскрывается путем соотношения с принципами определенности, ясности и недвусмысленности правовой нормы: «[и]з конституционных принципов равенства и справедливости вытекает требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее единообразное применение, не исключает неограниченное усмотрение в правоприменительной практике и, следовательно, неизбежно ведет к произволу». В то же время, в Определении Конституционного Суда РФ от 14.01.2016 № 15-О указывается, что «[о]граничение возможности пересмотра судебных решений, не отвечающих требованиям законности, обоснованности и справедливости, имеет следствием нарушение баланса в защите таких конституционных ценностей, как справедливость и правовая определенность». В данном случае «справедливость» и «правовая определенность» рассматриваются как конституционные ценности. Авторы масштабного исследования практики Конституционного Суда РФ, посвященного концепту справедливости, делают вывод о том, что указанные примеры демонстрируют неопределенность в подходах Конституционного Суда РФ к содержанию и месту принципа справедливости в системе правовых принципов, а также несовершенство юридической техники при избрании форм выражения

502

концепта справедливости .

Н.В. Варламова отмечает, что одним из оснований такого смешения выступает подчёркнутое, в частности, У. Авилой ценностное содержание принципов и, соответственно, их способность выступать в качестве аксиологических оснований принимаемого решения как один из сущностных признаков принципов503. Однако, согласно У. Авиле, ценности и принципы в

502 Карамышев О.М., Куликова М.С., Суязов В.В. Концепт справедливости в актах Конституционного Суда Российской Федерации (2000-2020). С. 269.

503 Варламова Н.В. Права человека: теоретическое обоснование и юридико-догматическая конкретизация. С. 371.

праве функционируют на разных уровнях. Если принципы находятся на деонтологическом уровне и указывают на модели поведения, которые должны быть приняты для достижения определенного состояния, то ценности находятся на аксиологическом (телеологическом) уровне и

504

присваивают положительную характеристику конкретным элементам . Соответственно, ценности, включая, в частности, ценности свободы, равенства, достоинства, независимости судебной системы, являются и категориями этики (аксиологии)505. В отличие от ценностей принципы нормативны - с учетом присущей им специфики они определяют поведение субъектов права506.

Отмечается, что система принципов права представляет собой единую вертикаль, происходящую от общего ценностного начала, единых идей организации и осуществления правового регулирования507. Так, с точки зрения коммуникативной теории права таким ценностным началом выступает принцип взаимного правового признания - высший принцип права, определяющий справедливость выводимых из него принципов и

508

выступающий основным источником действительности права в целом .

Базовые принципы рассматриваются в качестве источника для выведения практических принципов, они согласованы между собой, и по этой причине конфликт принципов509 возможен только с точки зрения оценки их относимости к предмету спора, а отличия - по содержанию и степени

504 Avila H. Theory of Legal Principles. P. 41.

505 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 40.

506 Варламова Н.В. Права человека: теоретическое обоснование и юридико-догматическая конкретизация. С. 417.

507 Коновалов А.В. Принципы права. С. 158.

508 Поляков А.В. Принцип взаимного правового признания: российская философско-правовая традиция и коммуникативный подход к праву. С. 86.

509 Ситуация противоречия (конкуренции) принципов также объясняется тем, что они основаны на взаимосвязанных ценностях, которые в зависимости от конкретных обстоятельств могут иметь противоположную направленность (свобода и безопасность, справедливость и предсказуемость, защита прав потребителей и свобода предпринимательской деятельности). Я. Стоилов рассматривает указанный тезис на примере принципов - прав человека: свобода выражения мнения и защита человеческого достоинства, право на информацию и право на личное пространство, свобода демонстрация и свобода передвижения. Помимо конкуренции между собой, принципы также могут конкурировать с другими ценностями, включая общественные ценности (например, национальная безопасность, общественный порядок) (Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 126; 132-133).

абстрактности510. А.В. Коновалов характеризует ценностно-практические установки, отражающие объективно данную природу человека и объективные закономерности общества (рациональный опыт поколений, индивидуальную и коллективную этику, нравственные императивы, включая понятия о долге, совести, призвании человека) в качестве протопринципов права. Протопринципы логически и исторически предшествуют появлению принципов права, имеют универсальный и вневременной характер и меняют только внешнюю интерпретацию в зависимости от конкретной формы общественных отношений511.

Протопринципы разграничиваются на (1) высшие, в которых сосредоточен аксиологический (ценностный) потенциал (то есть собственно ценности в предлагаемой А.В. Коноваловым классификации); (2) общие, то есть конкретизированные с учетом характера ценностей при сообщении им утилитарного содержания (интересы); (3) функциональные - конкретно понимаемые ожидания от моделей правового регулирования (задачи)512. Протопринципы-ценности включают ценности личности, общественного мира и гармоничного развития личности в обществе513. Протопринципы-интересы конкретизируют протопринципы-ценности и основываются на признании базовых потребностей физиологии человека и основ его психической деятельности, уважения стремления человека к комфорту и благополучию, обеспечения возможности социализации, сдерживания агрессии, обеспечения общего баланса частных и публичных интересов и др. В качестве примеров стимулирования необходимой для социума социальной активности приводятся нормы об охране материальной и интеллектуальной собственности, о свободе договоров и исполнении обязательств в частном праве, установлении справедливой системы оплаты труда и нормы об охране труда в трудовом праве, установление налоговых льгот и преференций в

510 Коновалов А.В. Принципы права. С. 158.

511 Там же. С. 158-159.

512 Там же. С. 161.

513 Там же. С. 162-172.

налоговом праве514. Протопринципы-задачи выражают общественный запрос на оптимальные модели правового регулирования наиболее конкретным образом и включают, в частности, обеспечение эквивалентности обменов, адекватное поощрение труда, умений, рисков и выполнения социально значимых функций, недопущение вредоносного поведения и злоупотребления правами, надлежащую защиту прав и интересов515. Также обособленно выделяется группа методологических принципов права. К ним относится соразмерность в установлении баланса публичных интересов, обеспечение которых необходимо для существования правопорядка, с одной стороны, но которые устанавливают рамки для реализации частных интересов, с другой стороны, и баланса только частных интересов, а также необходимость централизованного правового регулирования516.

Так или иначе, ценности и идеи приобретают правовое значение и интегрируются в право через правовые принципы. Как отмечает Я. Стоилов, правовые принципы как носители ценностей (метаюридических явлений) представляют собой «мост», через который ценности приобретают действительность и действенность. Таким образом, автор соглашается с тем, что ценности выступают прообразом принципов, предпосылкой для их возникновения, они тесно взаимосвязаны с идеями, являются «душой права» и могут получить правовое содержание посредством преобразования в правовые принципы517. В связи с этим принципы и ценности различаются не содержательно, но функционально и формально - критерием выступает роль и способы проявления. В случае если ценности не объективированы в соответствующих источниках права, они не могут использоваться в качестве

514 Там же. С. 173.

515 Там же. С. 175-184.

516 Там же. С. 184-187.

517 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 41-44.

правовых оснований для принимаемого решения, а только в качестве

518

дополняющих аргументов .

Начиная со знаменитого решения Федерального Конституционного суда Германии по делу Люта (1958)519 складывается доктрина ценностного дискурса в конституционном правосудии - одна из ключевых тенденций современной теории и практики конституционного права, рассматривающая Конституцию как систему ценностей.

В литературе отмечаются негативные политико-правовые следствия данной тенденции как для судебной аргументации, так и для правопорядка в целом. В качестве ценностей начинаются рассматриваться конституционализм, принципы и основы конституционного строя, достоинство и права человека, а также используемые процедуры (в частности, тест на пропорциональность)520. Это оказывает влияние на методологию судебного толкования - формальной-юридический метод силлогизма применяется в «простых» делах, тогда как в «трудных» делах, рассматриваемых органами конституционной и наднациональной юстиции,

521

применяется взвешивание «ценностей» .

С.А. Белов также отмечает, что ценностный подход, который противопоставляется формально-юридическому и представляет проявление судебного активизма, не может являться основанием для принятия решения,

518 Там же. С. 45; Кропачев Н.М., Архипов В.В. Традиционные духовно-нравственные ценности в контексте цифровой трансформации общества: теоретико-правовые аспекты // Вестник Санкт-Петербургского государственного университета. Право. 2023. № 2. С. 300-304.

519 Решение по «делу Люта» широко известно в отечественной доктрине применительно к вопросам ценностной аргументации (см.: напр., Варламова Н.В. Ценностный дискурс в современном конституционном праве // Государство и право. № 6. 2022. С. 59-60. Тимошина Е.В., Васильева Н. С., Краевский А.А., Кондуров В.Е., Сошникова Д.А. Стратегии судебного толкования и принципы права. С. 233; Кондуров В.Е. «Тирания ценностей» Карла Шмитта в контексте спора о природе конституционных прав // Социологическое обозрение. 2023. № 3. С. 96-124; Белов С.А. Ценностное обоснование решений как проявление судебного активизма Конституционного Суда Российской Федерации // Сравнительное конституционное обозрение. № 2 (87). 2012. С. 143; Должиков А. В. Соразмерность как общеправовой принцип в конституционном правосудии России (на примере основных социальных прав): дисс. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2022. С. 371; Белов С.А. Конституционная юриспруденция ценностей: покушение на чистоту права? С. 11.

520 Варламова Н.В. Ценностный дискурс в современном конституционном праве. С. 58.

521 См., напр.: ГаджиевГ.А., ВойниканисЕ.А. Балансирование ценностей и ценность балансирования (часть первая) // Вопросы философии. 2021. № 9. C. 13-24; Гаджиев Г.А., Войниканис Е.А. Балансирование ценностей и ценность балансирования (часть вторая) // Вопросы философии. 2021. № 10. C. 53-64.

поскольку ценностная аргументация заключается в констатации приоритета одной из ценностей. Также повышается дискреционность обоснования, что, в свою очередь, создает риски для правовой определенности522. Хотя содержание правовых принципов, в особенности прав человека, предполагает оценочность суждений, развитие практики по толкованию и применению соответствующих норм как правовых категорий снижает степень свободы усмотрения, поскольку стремится к рационализации их содержания. Соответственно, в процессе аргументации правовые принципы (и другие правовые нормы) в качестве непосредственных оснований для принятия решения не должны подменяться ценностями. Вместе с тем в последних работах С.А. Белов не отрицает вовлечение в процесс принятия правовых решений ценностей, для чего, однако, требуется догматизация последних523.

Так, в контексте исследования юридического значения одного из ключевых понятий современной правовой политики Российской Федерации -понятия традиционных духовно-нравственных ценностей предлагается иной подход. Традиционные ценности могут находить свое закрепление в правовых текстах524. Обращаясь к традиционным ценностям, Н.М. Кропачев и В.В. Архипов приходят к выводу о том, что их позитивация в источнике действующего позитивного права предполагает легитимность обращения при необходимости толкования в «сложных» случаях к соответствующим ценностям. Применительно к подходу Г. Харта в ситуации «полутени» для определения значения толкуемого понятия в качестве одного из юридических критериев используется ценностная природа предмета правоотношений и ее выражение. В связи с этим традиционные ценности, закрепленные в

522 Белов С.А. Ценностное обоснование решений как проявление судебного активизма Конституционного Суда Российской Федерации. С. 140, 145, 147-148.

523 Белов С.А. Конституционная юриспруденция ценностей: покушение на чистоту права? С. 17.

524 В частности, ключевым актом, закрепляющим понятие и исчерпывающий перечень традиционных ценностей, выступают Основы государственной политики по сохранению и укреплению традиционных российских духовно-нравственных ценностей, утв. Указом Президента РФ от 09.11.2022 № 809. В соответствии с п. 5 Основ к традиционным ценностям относятся жизнь, достоинство, права и свободы человека, патриотизм, гражданственность, служение Отечеству и ответственность за его судьбу, высокие нравственные идеалы, крепкая семья, созидательный труд, приоритет духовного над материальным, гуманизм, милосердие, справедливость, коллективизм, взаимопомощь и взаимоуважение, историческая память и преемственность поколений, единство народов России.

положениях позитивного права, могут являться дополнительным аргументом при толковании права и разработке моделей юридической аргументации525.

Представляется, что в предлагаемом варианте очерчиваются пределы, исключающие или, по крайне мере, существенно ограничивающие произвольную работу с ценностями: (1) позитивное закрепление понятия и перечня конкретных правовых ценностей, направляющих юридические и иные действия, (2) возможность обращения к ним в ситуации «сложных» случаев толкования и (3) использование ссылок на ценности в качестве дополнительных аргументов для принятия решения о результате толкования.

§ 2. Дифференциация правовых принципов § 2.1. Роль правовых принципов в системе права

Поскольку предметом исследования выступают особенности правовых принципов в судебной аргументации, перед тем как рассмотреть виды правовых принципов, необходимо очертить круг тех задач, которые они выполняют в правопорядке.

Хотя описание функций правовых принципов, в целом, совпадает у разных исследователей, тем не менее, различаются соответствующие наименования функций и варианты их разделения на более общие категории. Так, Я. Стоилов предлагает разграничить многообразие функций принципов права на социальные (социально-политические) функции, которые формируют облик права, обеспечивая его целостность и связывая с социальной средой, и специально-юридические (нормативные) функции, которые раскрывают юридическую роль правовых принципов и адресованы, в первую очередь, правоприменителям526. Аналогичным образом А. Якаб

525 Кропачев Н.М., Архипов В.В. Традиционные духовно-нравственные ценности в контексте цифровой трансформации общества: теоретико-правовые аспекты. С. 300-304.

526 Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение. С. 74-75; С. 82-83.

выделяет наряду с непосредственно юридическими функциями мета-нормативную, эвристическую и социальную функции527.

Для целей настоящего исследования предлагается условно разграничить функции принципов права на основании несколько иной концептуальной основы и в первую очередь затронуть более общие функции, которые отражают влияние правовых принципов на систему права в целом, а затем проанализировать функции принципов при разрешении конкретных дел.

$ 2.1.1. «Общие» функции принципов права

Правовые принципы определяют направление и границы правового регулирования. В первом случае проявляется характеристика принципов в качестве руководящих идей и отправных точек правового регулирования. Во втором случае определяется возможное и (или) должное поведение, в том числе при определении содержания индивидуальных прав и свобод, установлении границ полномочий государственных органов528. Как отмечает С.С. Алексеев, «претворение права в жизнь - это прежде всего полная и

529

последовательная реализация заложенных в нем принципов» .

Я. Стоилов соотносит указанную функцию с нормативными, тогда как группа социальных функций, в первую очередь, включает в себя познавательную функцию. Принципы придают смысл системе права, отражают эволюцию системы права, его социальное и юридическое предназначение. Я. Стоилов емко описывает данную функцию, указывая со ссылкой на Р. Давида, что принципы представляют собой «код, через который считываются исторические типы права, группы систем права и его